miércoles, 8 de febrero de 2012

Apuntes de Derecho Mercantil Libro 1

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TEMA I FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.
1.- INTRODUCCIÓN
            El derecho mercantil se define como derecho de la empresa, del tráfico o actividad económica empresarial. El derecho mercantil es un derecho privado económico, es un derecho derivado del derecho fundamental de libre empresa. Tiene carácter privado y económico y es especial frente a derecho civil.
            El primer Código de Comercio data de 1829 y el segundo de 1885, este es el código vigente hoy en día. El derecho Mercantil deriva de un modelo determinado de sociedad.
            Gran parte del derecho Mercantil positivo vigente en Europa hoy, tiene su último entronque en la Codificación del XIX. Las instituciones que recogen en nuestro Código de Comercio, son aquellas que han ido configurando y generando desde la Edad Media.
            El modelo económico de sociedad que configura en el s. XIX es un modelo que no era exnovo, sino que tenía desde la Edad Media, produciéndose así la continuidad del Derecho Mercantil. Los Principios Básicos constitucionales o presupuestos socioeconómicos que se dan hasta el s XIX en el que se configura un modelo económico son:
-       propiedad privada.
-       Libre iniciativa,
-       Amparo, espíritu de mercado.

El derecho mercantil nace por razón de la actividad y de la materia este surgió en el medioevo por vía consuetudinaria, de ahí la creación de los tribunales de comercio por los propios comerciantes. Fue a partir de la creación de estos tribunales, se realizaron las primeras recopilaciones de sentencias durante el s XVII y XVIII, pasando a las ordenanzas, es decir, pasando a ser derecho estatal y no de monarca. Por tanto la fuente ya no es el derecho consuetudinario sino que es la soberanía del monarca pero el contenido es el mismo.
En la Codificación del XIX se recogen todas estas ordenanzas, en códigos, esto es posible debido a la existencia de un mismo modelo económico de sociedad.
      En el s XIX aparece un elemento perturbador que fue la revolución, la cual surgió como reacción al absolutismo. Debido a esto los juristas del s XIX tuvieron una visión del derecho mercantil equivocado, entendiendo que esto de los códigos era un invento de clase social, mientras que este nació como consecuencia de las exigencias de rapidez, rigurosidad, previsibilidad y del derecho consuetudinario. Fue por ello por lo que los juristas del s. XIX propusieron un nuevo concepto del derecho mercantil, definiéndolo como un derecho de actos de comercio y no como derecho de comercio, combatiendo la concepción del derecho mercantil subjetivo y acudiendo a la concepción positiva del derecho mercantil.
Otro factor  a tener en cuenta, es la uniformidad de los códigos europeos, los cuales recogieron el derecho mercantil medieval que surgió por vía consuetudinaria internacional, ya que los códigos y ordenanzas no recogen un derecho nacional.
Nuestro código en el Art. 2 hace guiños a la doctrina objetiva al decir, “los actos de comercio, sean o no comerciantes…” los actos de comercio solo pueden ser realizados por los comerciantes en una actividad económica profesional.
El derecho mercantil es un derecho uniforme, nuestro código (1885) es subjetivo con la monarquía absoluta, la ley se convierte en fuente fundamental del derecho mercantil y la costumbre pasa a un segundo plano. Este derecho es el que pasa a los códigos del sXIX. Cuando este derecho tiene que ser aplicado e interpretado por la doctrina del S. XIX se intenta convertir al derecho mercantil en un derecho ajeno al comerciante (concepto objetivo).
Estas corrientes objetivas, hacen que proponga la unificación del derecho civil y del mercantil. Entonces es cuando se produce la aportación de la Teoría de la Empresa. La singularidad de esta Teoría es que se produce en un momento en que todos están pedidos. Bilon explica que existía una continuidad en el modelo de sociedad desde el punto de vista económico(son ideas que dan desde el sXIX). Hay una evolución del modelo económico pero se da una continuidad.
Lo que define al empresario es la firma en que realiza la actividad organizando los factores productivos, da igual en que sector sea en el que actúa el empresario. El factor común es la organización de los factores productivos de cara a un mercado. La empresa es el producto de la actividad del empresario. La actividad empresarial es una actividad de organización, el empresario se sirve de las organizaciones para competir en el mercado. Desde el punto de vista jurídico positivo se dan 2 cosas:

à Los códigos del SXIX son antiguos, contemplan al comerciante no al empresario, contemplan una actividad centrada en el comercio.
à Los juristas de la época se encuentran con una legislación especial, que van desplazando a los códigos, cuya mercantilizad deriva en las exigencias de un tráfico empresarial que exige rapidez, previsibilidad,..

            Desde el medioevo hasta la actividad existe una evolución del modelo económico. Cuando se modifican las constituciones europeas (después de la II guerra) se configura un modelo distinto. Se sigue hablando de propiedad privada, pero cabe la expropiación por razón de interés público general. Art. 38àDerecho de libre empresa unida a la planificación económica que preserve los intereses generales.
            Estas potestades de expropiación y planificación, potestades públicas económicas convierten el Estado en actor en operador económico para garantizar el modelo económico.
            El Derecho Mercantil actual sigue siendo u derecho privado ligado al desarrollo de la personalidad individual en el ámbito económico. Es un derecho privado de nuevo sentido porque su origen y su enfoque han cambiado. El Estado opera con las potestades públicas económicas consagradas en la Constitución (Modelo Mixto).
            Este derecho privado”de nuevo sentido” debe contemplar el interés de los consumidores, usuarios,… y el interés general. El derecho de la competencia protege al mercado libre (juego de oferta y demanda) en la perspectiva de los intereses generales.
            El derecho de patente, protege al empresario, pero si no es utilizado por este, será utilizado por un tercero porque se debe fomentar el interés público general. Las relaciones mixtas (empresario-consumidor) han constituido la esencia principal del derecho mercantil. Se trata de proteger al consumidor que es la parte débil. Todo esto se puede seguir explicando con la Teoría de la empresa. Ha habido intentos para defender el derecho mercantil como un derecho de mercado, pero sigue siendo lo mismo, lo que cambia es la presentación, no hay nuevas aportaciones sistematizadotas.

EL DERECHO DE COMPETENCIA EN ESPAÑA.
            Derecho de competencia en España
à Sistema regulador de la libertad de competencia, LDC, L 28/12/99
à Sistema regulador de la competencia desleal LCD, LGP, LGDC.
            Es una parte muy especial del derecho mercantil. Tiene plena vigencia y plena actualidad. Históricamente hasta la Revolución francesa, para que cualquier persona pudiera iniciar una explotación económica debía obtener la autorización del rey o de los gremios (corporaciones profesionales).






TEMA 4 FUENTES Y JURISDICCIÓN

1.- CUESTIONES GENERALES. (Concepto de Derecho Mercantil Español)EXAMEN

            En materia de fuentes antes de realizar el análisis de la ley, usos de comercio, etc.… Art. 2 CDC en ocasiones se asemeja el valor de la jurisprudencia a la norma.
            El problema principal de esta materia radica en las condiciones generales del contrato que se hacen para operar “erga omnes”. Las condiciones generales se elaboran para una generalidad masiva, de ahí, su carácter abstracto, prescindiendo de la singularidad y personalidad de las partes. Las condiciones generales son derecho de contratación.
            El Art. 2 comienza haciendo un guiño a las corrientes objetivas y este artículo se refiere a la materia, que son los actos de comercio, atendiendo también a la legislación especial, ya que el código es consciente de su caducidad e historicidad(toda ley mercantil que son las disposiciones contenidas en el CDC y legislación especial), el CDC es una ley más, tiene un valor especial no normativo, pero si tiene un valor intrínseco especial, por lo que recoge todo el bagaje del derecho desde el medioevo y realiza una sistematización(Art. 2.1 del CDC sistema de fuentes).
            En el Art. 2.2 CDC se aborda el tema de la mercantilizad, el primer criterio interpretativo es la analogía, sin embargo el código no da un concepto del acto de comercio, por tanto, establecemos “que son actos de comercio todos aquellos que menciona el Código y cualquiera otros de naturaleza análoga, dejando la codificación de los hechos, si no que vayan apareciendo en la esfera mercantil, al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia y espíritu práctico de los jueces y magistrados”.
            El CDC deja el concepto de mercantilizad abierto, en medida que vayan apareciendo cambios en la realidad mercantil, se irán introduciendo nuevos conceptos, permitiendo la actualización del código en materia de conceptos.
            Hay actividad económica se considera actividad empresarial. Por ello el Código renunciar a dar un concepto sobre mercantilizad ya que sería caduco, histórico.
            El Art. 149.1.6ª CE hace referencia a la competencia exclusiva en materia mercantil del Estado frente a las CCAA. Los actos de comercio se regirán en primer lugar por la ley mercantil. El principio de unidad de mercado hace que las competencias se encuentran en el Estado central.
            Art. 2 párrafo 1: los actos de comercio sean o no comerciantes lo que los ejecuten y estén o no especificados en este Código se regirán por las disposiciones regidas en él; en su defecto por los usos del comercio y observados generalmente en cada plazo, a dalra de ambas reglas por las del Derecho común.
            Párrafo 2. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

2.- LOS USOS DE COMERCIO (EXAMEN)

            el CDC coloca al uno detrás de la ley mercantil pero por delante de la ley civil, Art. 2 CDC la costumbre es una norma que al = que el derecho objetivo legal se aplica en “erga Omnes” e incluso a quien alegue su desconocimiento, la costumbre es derecho objetivo consuetudinario, por ello se aplica de forma generalizada.
            Hay costumbre cuando existe una convicción social generalizada de vinculación, concienciación social generalizada de vinculación respecto de una determinada regla: el fundamento de vinculación no es por tanto el poder soberano del Estado ni la voluntad de las partes sino que es esa conciencia social arraigada que vincula al margen de la voluntad porque es derecho objetivo, e incluso cuando se desconozca.
            No existen costumbres locales. El CDC lo que contempla son los usos interpretativos de la voluntad de las partes (por ejemplo cláusulas de estilo) y no la costumbre. El Art. 2 no establece ningún cambio del sistema de fuentes del CC. La última fuente a la que hace referencia el Art. 2 es el Derecho Común. El Derecho Mercantil es un Dº privado especial ligado al tráfico empresarial (hay una relación de especialidad). La referencia al Derecho Común debe entenderse referida a Derecho de ámbito de aplicación nacional y no a los derechos civiles territoriales.
            La función de supletoriedad debe ir referida al ámbito de aplicación nacional. El Dº Común juega una función subsidiaria. Hay veces en las que nos encontramos una laguna y el sistema de fuentes nos lleva hasta el Dº Común  pero la solución que da este no es  satisfactoria, por ejemplo en la C-v de consumo.
            El sistema de jerarquía de fuentes no siempre nos da una solución satisfactoria ante un problema de vacío o laguna legal. Esto sucede con todos los derechos especiales. El sentido especial del derecho mercantil radica en el tráfico empresarial. Para cubrir un vacío legal hay que tener en cuenta el concepto del Derecho mercantil y del sistema de fuentes.

3.- JURISDICCIÓN MERCANTIL Y ARBITRAJE (EXAMEN).

            Derecho Mercantil Internacional: existe necesidad de crear un marco jurídico que contemple las relaciones internacionales. La globalización convierte en cotidiano las relaciones internacionales, por eso la necesidad de crear un Derecho Mercantil Internacional.
            ¿Pero se plantea un sistema de fuentes? ¿Quién elabora estas normas?
            Los primeros son los operadores económicos e órganos internacionales privados, van creando tribunales internacionales (arbitraje), años 50 y 60. Se crean normas internacionales que las partes integran por la voluntad, se crean por necesidad práctica.
            Los Estados forman conciencia y los poderes públicos impulsan la creación de un Derecho Mercantil Internacional y se idea la armonización de los mercados (uniformidad de los mercados). Aparece un impulso político público, las fuentes so muy diversas. En ocasiones el Derecho Mercantil internacional termina convirtiéndose en Derecho Nacional.
            Surge además un fenómeno muy importante, existe un conflicto de culturas, por lo que hay que integrar distintos culturas a través del derecho.

4.- RECREACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE COMERCIO.      

            En España se han restablecido los Tribunales de Comercio el 1 de septiembre de 2004. Es una jurisdicción ordinaria especializada.



















TEMA 6 CONCEPTO DE EMPRESA (COMERCIO) Y EMPRESARIO (COMERCIANTE)

            El Art. 1 del Código de Comercio establece que son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. La capacidad constituye un requisito específico, es un presupuesto general para toda la actividad válida en derecho.
            El comercio es la organización de factores productivos, es un sector de la actividad económica profesional. El denominador común de cualquier empresario en cualquier actividad o sector de actividad económica es que el empresario organiza factores de producción de cara a un mercado.
            El ejercicio del comercio está ligado a la libre empresa, es decir, a la libertad de planificación, es una libertad de organización de factores productivos, ligado a una nueva concepción del derecho de libre empresa.
            El mercado funciona con elementos de intervención y control, compagina libertad con intervención, en el marco de una economía social de mercado. No existe un salto del antiguo comerciante al empresario actual, sino que existe una continuidad.
            El Código a continuación, hace referencia a la habitualidad. Hay que entender la empresa como una unidad capaz de colocar productos y servicios en el mercado. Las empresas son objeto de tráfico jurídico. El CDC en su Art. 3 alude también a la habitualidad (existirá la presunción legal de habitualidad cuando mediante carteles o anuncios se de a conocer la existencia de un establecimiento). El establecimiento es una organización capaz de colocar productos y servicios en el mercado. Siempre que haya establecimiento habrá habitualidad y profesionalidad, salvo que prueba en contrario.
            Un requisito del empresario es la actuación en nombre propio lo que hace referencia a que a ese empresario responderá de la actividad profesional, es aquel al que se le vinculan los derechos y obligaciones que derivan de la actividad empresarial (Principio de correspondencia entre poder y responsabilidad Art. 1902 CC).
            “Colaboración del empresario”, no responden de la actividad empresarial por mucho poder que les de el empresario.
            El Código en el Art. 42 se refiere al concepto de grupo. “Existe un grupo cuando varias sociedades contribuyen una unidad de decisión”. Esta unidad de decisión existe cuando una sociedad dominante posea la mayoría de los votos cuando tenga la facultad de nombrar y revocar a los miembros cuando pueda dispones de la mayoría de los votos.
            El derecho español no tiene una regulación especial de los grupos de empresa, no hace una regulación sustantiva general, se ocupa de los grupos en ámbitos normativos especificativos, por ejemplo contabilidad.
            El Derecho sustantivo de grupos contempla las relaciones entre la mitad dominante y la dependiente (relaciones de dirección y relaciones de responsabilidad). El derecho de grupo tiene dos aspectos:
à Facilitar el poder de dirección.
à Poder y responsabilidad.
            En nuestro país sólo se contempla el Derecho de grupos en sectores normativos específicos.

2.- SECTORES LIMITROFES.
à Los profesionales liberales (médicos), no son empresarios porque falta el requisito de la profesionalidad desde la perspectiva del Art. 1 CDC porque ejercen una actividad personalísima, habrá empresa y por lo tanto empresario cuando desaparezca esa actividad personalísima.
à En la actividad artesanal ocurre lo mismo.
à El sector agrícola y ganadero también está excluido del ámbito empresarial mercantil. Se excluye la actividad agrícola o ganadera básica o primaria mercantil.
à El Sector Público (empresas públicas) coloca servicios y productos en el mercado. Cuando estamos ante sociedades mercantiles sus miembros son empresarios. El problema se plantea con los órganos autónomos y las empresas sin personalidad (por ejemplo correos), que permiten entender el estatuto jurídico del empresario. Este estatuto sirve para proteger el tráfico y para servir el empresario, La aplicación del estatuto se desplaza cuando existen mecanismos alternativos de protección del tráfico.

3.- TIPOLOGÍA Y CAPACIDAD PARA LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.
            Debemos partir de la clasificación general.
-       Empresario persona física: que son los denominados empresarios individuales al que se contrapone por regla general, el social, aquel que es una persona jurídica que ha constituido mediante un contrato de sociedad. La distinción entre ambos está recogido en el Art. 1 CDC.
-       Empresario persona jurídica. (Art. 35 y SS del CC) distinguiendo entre las asociativas que se traducen en las sociedades mercantiles y fundacionales que se traducen el las fundaciones empresarios. Un ejemplo de persona jurídica que puede alcanzar la condición de empresario es el de aquellas fundaciones que al afectar su patrimonio a fines de interés general desarrollan de forma directa o indirecta actividades económicas de carácter empresarial, por ejemplo BOSH es una fundación.

Con relación a las personas jurídicas el ordenamiento se preocupa de las existencia de determinados requisitos para su constitución, existen sociedades, grupos de empresas, Art. 42 cuando tienen como realidad subyacente distintos empresarios, pero económicamente hay uno solo. Este grupo no tiene personalidad jurídica, sólo la tienen las entidades dependientes de las entidades dominantes.

à Capacidad del Empresario. Art4.: tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan libre disposición de sus bienes.

à Capacidad del menor: art5. Se establece que el menor si puede ser empresario, cuando inicialmente sea incapaz por vía testamentaria o hereditaria. Se permite que el menor herede y adquiera la condición de empresario, en atención al principio de continuidad de empresa.

à Ejerció de la actividad mercantil por persona casada. Art. 6 -12CDC: el CDC del 85 exigía la autorización del marido para que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio del comercio, medida suprimida por la Ley 2 de mayo de 1975. Esta reforma ha pretendido situar en un plano de igualdad al empresario individual que estuviere casado, sea hombre o mujer. Estos artículo recogen los diferentes regimenes matrimoniales y sus consecuencias jurídico patrimoniales (sociedad de gananciales, separación de bienes, régimen de administración, capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro mercantil)

à Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial, Art. 13-14 CDC; Art13. “no podrán ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención administrativa en compañías industriales o mercantiles;
1º Las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursad.
2º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar.
3º Los magistrados, Jueces, y funcionarios del Mº Fiscal en servicio activo.

à Empresario extranjero: Art. 15 CDC se establece que podrán ejercer el Comercio en España con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiere a su capacidad, y a las disposiciones de este Código, en lo que se refiere al desarrollo de la actividad empresarial.





















































TEMA 12 RESPOSABILIDAD DEL EMPRESARIO

1.- RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO (EXAMEN)
            Desde un punto de vista económico el empresario asume el riesgo de su actividad lo que corresponde desde una perspectiva jurídica, con la afirmación de que asume una responsabilidad pero esto comprende distintos problemas como con que bienes responde el empresario y de que personas responde.
            El empresario responde como todo deudor con todos sus bienes presentes y futuros (Art. 1911CC). Esto sirve tanto para el empresario individual como para el que sea persona jurídica. Por tanto la responsabilidad del empresario individual comprende tanto los bienes que están afectos a la actividad empresarial como los que no lo están, es decir, tanto el patrimonio mercantil como el civil.
No obstante existe una tendencia hacia la limitación de responsabilidad del empresario a sus bienes afectos al ejercicio de la empresa de tal modo que el resto de bienes (familiares o mercantiles) están al abrigo de las reclamaciones.
            Esta tendencia preconizada para los pequeños y medianos empresarios se ha concretado en nuestro ordenamiento, por medio de la admisión de la posibilidad de que una sola persona pueda constituir una sociedad anónima o de responsabilidad limitada.
            Para abordar la limitación de responsabilidad del empresario, se fue utilizando un elemento ya existente, como son las sociedades que establecen una separación de responsabilidad de los socios y sociedad frente a los terceros de la sociedad.
            La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual (bien por el incumplimiento de los contratos) o extracontractual (por los daños causados). Debemos señalar que se ha producido una importante aplicación de la responsabilidad de los empresarios, en particular la de los fabricantes, suministradores e importadores de productos o servicios que les causen daños y perjuicios aún no existiendo una relación contractual entre ellos y los consumidores.

Respecto a la responsabilidad del empresario 2 regímenes especiales.
           
1)    OBJT. El que deriva de consumidor, de que tienen a ser indemnizadas por daños y perjuicios que sufran como consecuencia del consumo de productos o utilización de servicios, aunque el consumidor no tenga vínculo jurídico con el empresario.
2)    El régimen derivado de responsabilidad civil, daños causados por productos defectuosos, aún cuando el perjudicado no sea un consumidor. La ley establece un plazo de prescripción de tres años, cuyo cómputo comienza a contarse desde la fecha en que el perjudicado tuvo conocimiento del perjuicio, y de quien era el fabricante o suministrador del producto, y un plazo de caducidad de lo accede 10 años que se cuenta desde la puesta en circulación del producto.

También se establece que el empresario no sólo responde de los daños que deriven de actos propios sino también de los causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.


TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA
            Lo que se puede transmitir es el negocio  como aspecto objetivo de la empresa. Las formas de transmitir una empresa son varias. La empresa puede ser objeto del tráfico jurídico mediante la venta o el arrendamiento del negocio.
VENTA. Voluntad de las partes de que se transmita todo el conjunto de elementos que constituyen el negocio, de forma que el negocio se transmita en bloque. El título de transmisión de la empresa es único pero el modo puede ser distinto para sus distintos elementos.
            El vendedor tiene la obligación de entrada del negocio lo que implica la entrada de la empresa en funcionamiento o apto para funciones, debiendo además entregarle un inventario sobre los elementos que integran el negocio, informarle sobre la misma e incluso durante un tiempo asistir a su comprador.
            También el vendedor deberá abstenerse de hacer la competencia al comprador durante el tiempo necesario para que se convalide la empresa.

ARRENDAMIENTO. El arrendador se obliga a proporcionar al arrendatario el uso y disfrute de un negocio a cambio de un precio, durante un tiempo determinado.
-       Obligaciones del arrendador. Debe entregar el negocio en buen estado, no debe hacer competencia al arrendatario  y efectuar las reparaciones necesarias para que el negocio se conserve en Estado de uso.
-       Obligaciones del Arrendatario. El pago del precio, usar las cosas en los términos convenidos, y respecto de las mejoras e incrementos del valor del negocio deben aplicarse las normas del usufructo.

El arrendatario podrá subarrendar el negocio o ceder el contrato de arrendamiento sin consentimiento del arrendador. El arrendamiento se EXTINGUE por:
1.- Incumplimiento del tiempo pactado; el contrato por tiempo indefinido es ineficaz.
2.- Destrucción o pérdida del negocio.
3.- Insolvencia.
4.- Por fallecimiento del arrendatario, salvo pacto en contrario.

COLABORADORES DEL EMPRESARIO (ESPECIALIDAD DEL MANDATO MERCANTIL)
Debemos distinguir entre:
-       Colaboradores dependientes: colaboran integrándose a la empresa y se encuentran subordinados al empresario por lo que siempre actúan por cuenta e interés del empresario.
-       Colaboradores independientes: actúan en nombre y por cuenta propia, pero colaboran con la actividad de la empresa sin integrarse en ella. Esta tiene condición de empresario.

Dentro de los colaboradores dependientes nos encontramos con:
1)    Apoderados singulares: que son los dependientes o mancebos, y se encargan de desempeñar en nombre y por cuenta del comerciante algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen.
2)    Apoderados generales o factor notorio: es un factor de hecho. Es aquel quien actuando a lo largo del tiempo y en la práctica como apoderado general con conocimiento y consentimiento del empresario principal. El poder del factor notorio no es formal, por ello la formación de poder no tiene ningún tipo de formalidad.

En el mandato civil, el tercero sólo tendría acción contra el mandatario, pero en el mercantil el tercero tiene acción al mandante como frente al mandatario. Esta especialidad de mandato rige por la protección de la seguridad del tráfico.

EL REGISTRO
            La inscripción en el Registro Mercantil sólo se hará mediante documento público, se exige este documento para la seguridad jurídica del tráfico, es decir, para que haya un control de presunción de validez jurídica formal y para su efectiva calificación. Los EFECTOS de la inscripción son:
1.- la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos, por tanto, la inscripción no sana los vicios que tenga el acto o negocio inscrito.
2.- Presunción de que lo inscrito es exacto y válido; el tercero está protegido por esta presunción hasta que se establezca lo contrario.
3.- Oponibilidad frente a terceros: a oponibilidad juega respecto de lo inscrito no sólo de lo publicado. Es oponible a partir de la inscripción en el Registro Mercantil Central. Si entre la inscripción y el extracto existe discordancia podrá aplicarse al tercero de buena fe lo que sea más favorable. En caso de mala fe prevalece lo inscrito. La oponibilidad juega a partir de los 15 días desde la inscripción.

EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA (6-12 CDC).EXAMEN
            Se establece que no existe actividad personal, cuando la actividad empresarial tiene carácter personal (artesano). En este caso se establece que quedarán obligados los bienes propios del cónyuge que ejerza la actividad mercantil y adquirida por los beneficios de la empresa. Para que  los demás bienes queden obligados se requiere consentimiento del otro cónyuge.
            Para la vinculación de los bienes gananciales el Código permite un consentimiento presunto derivado de los hechos concluyentes. También se entenderá prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio uno de los cónyuges ejerciera comercio y lo continuare sin oposición del otro.
            Para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante debe ser expresa. El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o prescrito. Deberá constar en el E. Público a los efectos de terceros inscrita en el Registro Mercantil.
Principio de tracto sucesivo. Para inscribir el consentimiento en el R.M. se requiere que se encuentre inscrito el cónyuge en el Registro como empresario.
            Se establece la posibilidad de inscribir las capitulaciones matrimoniales a los efectos de publicidad y oponibilidad.

LA COMPETENCIA; CONCEPTO Y CARACTERES
            Cambia con los postulados de la Revolución Francesa que proclama igualdad ante la Ley. Surge así una idea fundamental que se ha plasmado en la historia: libertad de empresa o de competencia (iniciativa económica). Este principio se recoge en la CE en su Art. 38” se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general, y en su caso de la planificación”. Es un principio de economía social de mercado.
            La economía española es de mercado. Después de la IIGM se produce un énfasis en tratar de atenuar los riesgos de la economía de mercado.
à Competencia: se entiende como lucha entre los operadores económicos para conquistar el mercado (para captar clientela) y además de luchar, se supone que se hace para que prevalezca la eficiencia del sistema. Sólo las empresas más eficientes tienen más éxito en el mercado porque prestan servicios y productos mejores a mejores precios (mejor relación calidad-precio).
            La competencia es un bien jurídico que hay que proteger porque es buena para el mercado, de ahí que haya una serie de normas que tienden a eliminar o atenuar los obstáculos al libre juego de la competencia, que normalmente existen en el mercado.
            Con el derecho de competencia se trata de atenuar los inconvenientes artificiales que existen en el mercado al libre juego de la competencia. Existen en España 2 sistemas reguladores:
à Sistema regulador de la libertad de competencia. “ley de Defensa de Competencia” (LDC) 17 julio de 1989 que traduce el contenido del Tratado de Roma 57(Art. 81 y SS). Esta ley se ha desarrollado por una serie de normas entre ellos la Ley 28/12/99(régimen de ayudas públicas, régimen de concentraciones de empresas).
à Sistema regulador de la competencia desleal. Se produce cuando hay publicidad engañosa… se trata de proteger la competencia desleal, adecuada a criterios de buena fe, para que el competidor y el consumidor”Ley de competencia desleal 10/Enero/91” (LCD). “Ley general de Publicidad” (LGP) de noviembre de 1988. “Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de Julio del 84(LGDCU)”. Legislación de propiedad industrial.
            Aunque estos dos regímenes son distintos se relacionan entre sí. Tradicionalmente se ha dicho que el sistema regular de libertad de competencia tiene un interés público y sus instituciones son administrativas.
            Las sanciones del Tribunal de Defensa de la Competencia son administrativas (multas) y recurribles ante los Tribunales ordinarios. Las sanciones de estos Tribunales son declarar o no si la competencia es incorrecta.
            En España existen unos sistemas de regulación Autonómica Económica que ha propiciado que existan como consecuencia de un recurso de inconstitucionalidad del Gobierno Vasco y Catalán una Ley de 21 / Febrero/02 de Coordinación de competencia del Estado y de las CCAA en lo relativo al derecho de competencia.

3.- LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (17 JLIO1989).
            La primera vez que en España se reguló la materia de defensa de la competencia fue en la Ley de 1963 llamada “ley sobre la Represión de Prácticas restrictivas de la competencia”, pero resultó ineficaz porque el sistema imperante en ese momento era el proteccionista y fuertemente intervenido por el Estado.
            Actualmente la materia se encuentra en la Ley de Defensa de la competencia que se enmarca en los principios constitucionales de economía social de derecho de mercado. La ley en la exposición de motivos dice que su objetivo es garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerlo frente a todo ataque contrario al interés público.
à Características de la Ley.
1)    La Ley incorpora entre los comportamientos prohibidos el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. Cuando esos comportamientos desleales afectan solo a particulares son objeto de justicia por los tribunales ordinarios y no por el tribunal de Defensa de la Competencia.
2)    Somete las resoluciones del Tribunal de defensa de Competencia a control jurisdiccional a través del recurso contencioso administrativo. El Tribunal de Defensa es un órgano adscrito al Mº de Economía. Aunque las resoluciones no agotan la vía gubernativa son recurribles ante la jurisdicción ordinaria.
3)    Se contempla en la Ley de Defensa de la Competencia mediante mecanismos de control de los procesos de difusión o de concentración empresarial y sobre el régimen de ayudas públicas: tanto en el mercado comunitario como en el Derecho Español

Régimen, ÁMBITO de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

  1. Ámbito Subjetivo: la ley no se aplica sólo a empresarios sino que también se aplica a todos los operadores económicos, personas físicas o jurídicas que intervengan en el Mercado con posibilidad de influir en el mismo por ejemplo  colegios profesionales, asociaciones empresariales,...
  2. Ámbito territorial. El Derecho Comunitario se aplicaría cuando la cuestión afecte al Mercado Común (diferencias Estado y de la UE), pero si la práctica afecta al Mercado Común también afecta al Mercado Nacional. Durante muchos años regia la primacía del Derecho Comunitario basándose en el de Principio de Derecho Penal” NE bis in idem”.
Pero posteriormente en los 70 se acude a la aplicación simultánea. Las autoridades nacionales de cada Estado afectado no pueden dictar un pronunciamiento contradictorio con el dictado en el ámbito comunitario. Pero respecto a la sanción la autoridad nacional puede atrasar su aplicación hasta que recaiga resolución del órgano comunitario y si este órgano impone una sanción tendrá que ser tenida en cuenta por los órganos nacionales a efectos de atenuar la sanción correspondiente.
  1. ámbito estatal Español (autonómico). Se plantea si es de aplicación el derecho de competencia nacional si afecta a dos o más comunidades. En este caso hay que tener en cuenta la Ley 21 de Febrero 2002 de Coordinación de la Competencias del Estado y de las CCAA, en materia de defensa de la competencia, promulgada como consecuencia de la Sentencia 11 Noviembre de 1999, que resolvía un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los Gobiernos Catalán y vasco.
Esta ley lo que resuelve es que corresponde al Estado el ejercicio de las competencias de los Art.1,6, y 7 de la Ley de Defensa de la competencia, cuando esas competencias afecten al ámbito supra-autonómico o al mercado nacional en su integridad. Corresponde a las CCAA cuando esas conductas afecten al ámbito territorial sin incidir en el Nacional.
  1. Ámbito competencial. La Ley de Defensa de la Competencia encomienda con carácter exclusivo al Tribunal de Defensa de la Competencia su aplicación(es un tribunal administrativo), sin perjuicio del control jurisdiccional de sus resoluciones por vía Contencioso administrativa ante la Audiencia Nacional y mediante recurso de casación ante el TS.
à Conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia. Existen tres tipos de comportamientos prohibidos:
1.- Conductas colusorias del Art. 1. Colusoria implica un acuerdo expreso o tácito entre 20 o más personas. Los acuerdos colusorios se encuentran el Art.1.
2.- En el art6. Se prohíbe el abuso dominante en el Mercado.
3.- En el art7 se prohíbe el falseamiento de la libre competencia por actos desleales que afecten al interés público.
            En el art1 se prohíbe todo acuerdo o decisión o recomendación colectivos. Estas son los acuerdos o conductas siempre que tengan por objeto que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en toda o en parte del Mercado Nacional.

1.- Acuerdo: comporta concierto de voluntades expreso o tácito entre distintas empresas que puedan ser competencias o no.
            - verticales entre personas o empresas que no están en la misma posición en la cadena de producción.
            - Horizontales.
2.- Declaraciones o recomendaciones colectivas: son las adoptadas por empresas o colegios profesionales.
3.- Prácticas concertadas o comunidades paralelas, las concertadas tienen:
            - Dificultad de prueba, son objeto de prueba por vía de presunciones por el Tribunal.
            Además la ley española habla de conductas conscientemente paralelas que de forma consciente se produzcan entre 2 operadores, también pueden ser objeto de sanción. Estos conductas no implican acuerdo son imitar la conducta del competidor en perjuicio de los consumidores y usuarios.
            Para que estas conductas sean objeto de sanción tienen que tener por objeto de sanción, la producción o posible producción del efecto de impedir o restringir o falsear la competencia.
            No es necesaria la voluntad, dolo actividad de falsear la competencia”basta con que puedan falsear o restringir la competencia. El Art. 1 además detallada a modo ejemplificativo cuales pueden ser esas conductas colusorias  que pueden subsumirse en ellas.

1.- CONDUCTAS COLUSORIAS.
1. Fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o del servicio.
2. limitación o control de la producción o de la distribución.
3. Reparto del Mercado
4. Aplicación de condiciones desiguales o conductas equivalentes.
5. Subordinación de contratos a la aplicación de condiciones complementarias”contratos anudados”.

            La sanción que se produce por práctica colusoria es la nulidad de esa práctica con independencia de la sanción pecuniaria que pueda imponer a las empresas afectadas.
            El tribunal de Defensa de la Competencia puede declarar la nulidad de pleno derecho de la conducta y el beneficiado puede en el caso de que sea demandado, que el Tribunal Ordinario,  otorgue la eficacia como actor (demandante) si fuera demandado puede ejercitarle como excepción en medio de defensa.
            Todas las conductas pueden ser objeto de sanción. Art. 1.3 contempla la posibilidad de que conductas de escasa cuantía pueden no ser objeto de sanción por parte de las autoridades. Es la “REGLA DE MÍNIMOS”.
            Además de esta regla la propia ley de defensa de la competencia en su Art.2 que no se apliquen sus normas a aquellas conductas que estén autorizadas por una ley, es decir, si dos empresas actúan en el modo del mercado con conductas amparadas por una ley, el Tribunal de Defensa de la Competencia no debe proceder. Sin perjuicio de las aplicaciones del Derecho comunitario.
            No obstante se establece que aunque una conducta sea autorizada por ley, podrá ser objeto de sanción a nivel comunitario. Por ejemplo, ley de ordenación y supervisión de seguros privados, excluye de la prohibición la autorización de tarifas de primas de riesgo (prohíbe ser una fijación de precios restrictiva de la competencia).
            El órgano encargado de la Defensa de la Competencia a nivel comunitario es el Comisario Europeo, responsable de la dirección general 4ª. Además de ello puede haber autorizaciones individuales del Tribunal de defensa de la Competencia para determinadas conductas, previa solicitud de los interesados, bien porque se entienda que esas conductas pueden producir otros efectos beneficiosos o bien porque pueden ayudar a remediar ciertas situaciones de crisis económica.
            El Art. 3 de la Ley de defensa de la Competencia establece que se podrán autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y práctica del Art. 1 que contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes y servicios o progreso técnico. Teniendo como requisitos:
-       que permita participar al consumidor de esas ventajas.
-       Que no impongan a las empresas interesadas restricciones.
-       Que no consientan a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia.

Además el nº2 del Art. 3 prevé otra situación de autorización a instancia de parte interesada, en situación de crisis económica y afectación del interés público se podría autorizar siempre que tengan por objeto la defensa y promoción de las exportaciones. Empresas que no alteren la competencia en el mercado interior, produzcan una elevación importante del nivel social y económico de zonas y sectores deprimidos o no sean capaces de afectar significativamente a la competencia.

La propia Ley de la Defensa de la competencia en su Art. 5 contempla la posibilidad de exenciones en bloque o por categorías de acuerdo. Faculta al Gobierno para que dicte reglamentos de exención en el ámbito de contratos de distribución y relativos a propiedad industrial. RD 26 Feb 1992 establece una autorización en bloque para los contratos de distribución exclusiva, compra exclusiva, franquicias y distribución y venta de automóviles siempre que cumplan los requisitos establecidos en el ordenamiento comunitario.


2. Abuso de situación de dominio en el mercado y abuso de situación de dependencia. Art. 6.1 Defensa de la competencia.
EXAMEN
            La ley no prohíbe los monopolios legales o de hecho ni tampoco las posiciones de dominio que uno o varios empresarios puedan ostentar en el mercado. Lo que la ley prohíbe son los abusos, la explotación abusiva que puedan cometer esas empresas que gozan de la posición de dominio.
            Posición de dominio de un determinado operador se materializa por la capacidad que tiene este para cuantificar provechosamente para sí el precio o cualquier otra característica del producto, esto deriva de una serie de circunstancias de hecho:
1)    el poder económico.
2)    Independencia de comportamiento en el mercado, de tal modo que puede definirse la posición de dominio como aquella que permite al operador económico que la tiene, comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y consumidores.
El Art. 6 LDC prohíbe dos tipos de conductas distintas:
a)    Explotación abusiva de la posición de dominio en todo o parte del mercado nacional...
b)    Explotación abusiva que una empresa o empresas puedan hacer de la situación de dependencia económica. De respeto a sus clientes y consumidores.

Las conductas del Art.1 LDC requieren concierto de voluntades, pero la del Art. 6 no tienen importancia dicho concierto de voluntades más de un empresario.
            No obstante también están prohibidos los abusos de varios empresarios que se ponen de acuerdo.
            Al calibrar si existen o no posiciones de dominio, se requiere analizar el mercado, en ámbito geográfico y el ámbito de producto de que se trate.
            Art. 6.1 LDC: para que exista el abuso de posición de dominio en el mercado se requiere:
1)    que exista una posición de dominio unilateral.
2)    Que se abuse de dicha posición de dominio cometiendo alguna de las conductas del Art. 6.2.

Art. 6.2. Son conductas prohibidas, el abuso podrá consistir:
1)    Imposición de forma directa o indirecta de los precios u otras condiciones comerciales.
2)    Cuando no se satisfaga las demandas de productos.
3)    Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

à Abuso de la situación de dependencia económica que una empresa puede tener respecto de la dominantes.
            La dependencia económica se concreta en no disponer de alternativa equivalente para el ejercicio de la actividad.
            La ley cuando sucede la situación de dependencia económica, establecen una presunción “iuris tantum” (admite prueba en contrario).
            En esta situación de dependencia económica, el abuso puede consistir en las conductas del Art. 6.2. Y especialmente en los apartados f) y g):
“f) ruptura, aunque sea parcial, de una relación comercial establecida con un proveedor sin que haya existido preaviso escrito de forma concreta con 6 meses de anticipos”.
“g) obtener o intentar obtener, bajo amenaza de ruptura de la relación comercial, precios o condiciones de ventas o modalidades de pago distintas a las pactadas en el contrato de suministro”.

3.- Falseamiento de la libre competencia.
            El Art. 7 prohíbe la competencia desleal restrictiva, el TDC conocerá de los actos de competencia desleal restrictiva cuando concurran los siguientes requisitos:
1)    que ese acto distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado.
2)    Que esa grave distorsión afecte al interés público.

La LDC establece dos normativas:
1.- Control de las concentraciones económicas: supuso una gran novedad. Las concentraciones son operaciones que suponen una modificación de la estructura de control de las empresas participes o a través de un proceso de fusión de sociedades, o mediante la creación de una filial común de la empresas partícipes.
            Todo proyecto de fusión deberá ser obligatoriamente notificado al servicio de Defensa de la Competencia que lo remitirá al Mº de Economía y este al TDC que emitirá un informe que analizará el Gobierno teniendo tres meses para:
-       no oponerse a la aprobación de esa operación.
-       Aprobarlo condicionadamente.
-       Prohibirla.

La notificación tendrá lugar siempre que concurran:
1)    la nota de mercado = o superior al 25% de la cuota de mercado.
2)    Cuando el volumen global de ventas supere en el último ejercicio contable  40.000millones y al menos dos de los partícipes realicen un volumen de ventas superior a 10 millones.

SANCIONES ECONÓMICAS.
2.- Régimen de control de ayudas públicas a empresas: aportaciones de recursos económicos o cualquier otra ventaja concedida a operadores económicos y empresas públicas o privadas con cargo a fondos públicos.
            En España de los servicios de competencia a instancia de parte de oficio emitirán un informe para el Gobierno, el cual en Consejo de Ministros emitirá otro nuevo informe determinando si se vulnera o no la competencia.

àÓrganos que establece la ley para la DC para la vigilancia de la normativa:
1.- Servicio de defensa de la Competencia: órgano administrativo que se encarga de vigilar el mercado, instruir los expedientes administrativos y formulan ante el TDC denuncia por prácticas restrictivas.
            Estos expedientes se inician de oficio o a instancia de parte.

2.- TDC, órgano administrativo con matiz político, sus miembros son elegidos por el Gobierno adscrito al Mº de Economía, compuesto por 8 vocales y un presidente. “Personas Individuales, no jueces, profesionales de reconocido prestigio”.
            Función: aplicar la LDC a través del expediente admitido. No cabe recurso ante este Tribunal. Si ante la AN y las resoluciones de ésta serán recurribles ante el TS (sala contencioso administrativo).
            Sanciones: fundamentalmente económicas, también sanciones de nulidad de práctica, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional.

à Ley de Competencia desleal (Ley 91, 10 Enero).
            Se protege fundamentalmente el ámbito objetivo de la empresa, es decir, como protección de los intereses privados de los competidores en el mercado.
            Es aquello que lleva a cabo sin respetar un mínimo estándar, de juego limpio en la actividad comercial. Ese mínimo que requiere está determinado por la buena fe en sentido objetivo.
            Existe un cierto confusionismo normativo en el ámbito español cuando hablamos de competencia desleal; es España además de la ley del 10 Enero, existe la Ley de publicidad en lo que se refiere a comportamientos desleales, derogada por la Ley de Competencia  desleal. “la ley posterior deroga a la anterior, pero la ley especial deroga la general”.
            El Art. 5 Ley de competencia desleal, contiene una cláusula general prohibitiva. Esta ley facilita al Juez su labor juzgadora estableciendo y determinando los comportamientos prohibitivos.
            Se establece como estándar mínimo que debe respetarse aquel comportamiento determinado por la buena fe en sentido objetivo. Esto supone que todos los competidores han de respetar una conducta leal, atendiendo siempre al caso concreto, acomodado a los criterios de la conciencia social media.
            Por tanto, el estándar medio se establecerá determinando la existencia de buena fe en el caso concreto.
            En virtud del artículo 5 no se requiere intención, ni siquiera se requiere concurrencia por parte del autor del acto de atentar contra la buena fe, sino que basta con que objetivamente se produzca esa circunstancia para que el Tribunal pueda plantearse la sanción y como consecuencia la sanción derivada de la actividad desleal.
1)    Ley general de publicidad.
2)    Ley de marcas.

Estas leyes no derogadas por la LCD coinciden en el tratamiento jurídico de la competencia desleal. El régimen normativo es distinto al de la LCD, además al ser este último más favorable será el que se aplique en la mayoría de los casos.
Se plantea la duda de si la LCD prevalecería o derogaría las reglas que coinciden en ambas leyes, no obstante también debemos tener en cuenta que existe el principio”los espelidis derogat generdis”, por lo que en todo caso sería al revés.
El Art. 5 LCD dice que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
Se impone a los operadores económicos un deber abstracto de que sus conductas en el mercado no infrinjan la buena fe objetiva. La buena de es un concepto abstracto, que implica que los competidores en el mercado tengan una conducta leal, son los buenos usos empresariales, será en función de lo que la sociedad entienda por leal.           
EL ART 6 Y SS regulan y determinan las conductas desleales.
Respecto a los ámbitos de la LCD distinguimos:
-       Ámbito objetivo; Art. 2
o   El acto debe realizarse en el mercado y con finalidad competitiva.
o   El Art. 2 LCD se presume la finalidad competencial del acto cuando se realice para promover o asegurar la difusión de las prestaciones en el mercado.
-       Ámbito subjetivo; Art. 3:
o   El Art. 3 LCD indica que no es necesario que exista una relación entre el sujeto activo y pasivo, es decir, una relación de competencia.
o   Se aplica a los empresarios y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
-       Ámbito territorial, Art. 4:
o   Se aplica a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos en el mercado español.

La LCD protege inicialmente un interés privado, también protege un interés público de los consumidores.





















































PROPIEDAD INDUSTRIAL

            Los derechos industriales dan protección a los bienes inmateriales (que no se pueden medir ni contabilizar). Los derechos individuales son: propiedad industrial e intelectual.
            Dentro de la propiedad Industrial vamos a distinguir dos normas: invenciones y signos distintivos.
            Las invenciones protegen creaciones humanas susceptibles de protección industrial. Dentro de las invenciones tenemos distintos institutos jurídicos (patentes, modelos de utilidad, diseños). Los signos distintivos son marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimientos.
            La PATENTE restringe la competencia, pero es autorizada por el Tribunal, tras 20 años la patente cae en dominio público.
            Los MODELOS DE UTILIDAD son pequeñas creaciones que mejoran o facilitan la utilización de algún producto.
            Todas las INVENCIONES están protegidas por la Ley de patentes (96).
            Los SIGNOS DISTINTIVOS, el empresario pretende lograr la fidelidad de la clientela. El valor es la protección de la clientela. Dicha fidelidad se logra a través del prestigio. Estos lo que hacen es diferenciar unos productos de otros en el mercado y una actividad de otra. Se puede utilizar un mismo signo para dos productos diferentes o dos sectores diferentes. Esto se denomina NOMENCLATOR.
            La MARCA: su función es la de diferenciar los productos de un empresario de los de otro.
            Los NOMBRES COMERCIALES, protegen la actividad, la denominación de esa actividad empresarial. La marca y el nombre suele coincidir pero no tienen por qué ya que por ejemplo: Inditex es el grupo donde se encuentra la marca de Zara entre otros.
            El ROTULO DEL ESTABLECIMIENTO, identifica el local, no se encuentra protegido por la ley de marcas sino que de esto se encarga la Ley de Competencia desleal.
            Antes de 1988 y de 1991, toda la materia de Propiedad Industrial estaba recogida en el Estatuto de Propiedad Industrial.

1.- Signos distintivos.

            Se caracteriza por su fuerza diferenciadora, lo que permite distinguir unos productos de otros en el mercado.

à Las MARCAS:
            La marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa con respecto de las otras. Se resalta su función diferenciadora.
            Por lo que se refiere a los elementos que podrán integrar el signo que se adopta como marca, estos podrán ser:
1.    denominación: palabra o combinación de palabras.
2.    gráfico o emblemático: imágenes, símbolos, figuras…
3.    integrado por cifras o letras.
4.    tridimensional: envoltorios, envases.
5.    sonoros y mixtos.

Se admite la posibilidad de marcas atípicas en la medida en que no se haya contemplado el signo que las integra dentro de la enunciación del Art. 4.2LM. Así se admiten marcas olfativas, integradas por colores, o por un slogan. En la Ley de Marcas podemos contemplar las siguientes clases de marcas:
a.                  Marca de Producto, sirve para identificar un concreto producto fabricado y marca de servicios que hacen referencia a una determinada actividad.
b.                  Marca derivada, existiendo ya una marca, se solicita otra nueva marca para esos productos o servicios, que introduce algunas modificaciones.
c.                  Marca colectiva. Sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación que es titular de la marca.
d.                  Marca de garantía. Certifica las características comunes, en particular la calidad, componentes, origen geográfico, etc.,… de la elaboración del producto o de la prestación del servicio.
e.                  Marca notoria o renombrada. Aún cuando no esté registrada es notoriamente conocida en España por los sectores interesados. Se otorgan los mismos derechos que a la marca registrada.
f.                   Marca de agente o representante. Posibilidad de registrar la marca al amparo de la LM estando al amparo del Convenio de Paris u Órgano Mundial Común.
g.                  Marcas internacionales. Derivan del registro internacional efectuado de acuerdo con normas internacionales admitiendo que surta efecto en España cuado así lo solicite expresamente el titular.
h.                  Marca comunitaria. Aquella que ofrece a su titular una protección que abarca toda la UE.

2.- Signos que no pueden ser marca.

            Existen prohibiciones absolutas (impugnación imprescriptible) y relativos (impugnación hasta 5 años). Las prohibiciones absolutas son: Art. 5 LM.
  1. signos no conformes con el Art. 4.1 de la LM.
  2. los que carezcan de carácter distintivo.
  3. los signos que sean exclusivos para la descripción por ejemplo (crujiente para las patatas fritas.
  4. los que sean genéricos o usuales.
  5. los que sean por la forma: por ejemplo botella.
  6. los contrarios a la ley.
  7. los vinos que imiten a otros en su origen.
  8. imitación de escudos, emblemas sin autorización.

Las prohibiciones relativas son:
  1. las idénticas a una marca anterior.
  2. las que causen confusión al público por ser prácticamente idénticos.
  3. el nombre civil o la imagen de una persona distinta a lo que aporta la marca.
  4. que reproduzcan otro signo protegido por un derecho de autor.
  5. que sean idénticos a un nombre comercial anterior.

3.- La adquisición de derechos sobre la marca y contenido (EXAMEN).

            Art. 2 LM se adquiere por el registro validez efectuado conforme a la ley. Cuando el registro hubiera sido solicitado en fraude, el perjudicado podrá ejercitar el derecho de propiedad de esa marca ante los Tribunales. Existen 3 sistemas para adquirir:
1)    Sistema de uso. Principio de prioridad de uso. Adquisición por la utilización efectiva del correspondiente signo en el mercado.
2)    Sistema mixto. Principio de inscripción registral y prioridad en el uso. Enlaza el nacimiento del derecho sobre la marca, no con el mero uso del signo, sino también con la notoriedad alcanzada por el signo como consecuencia de su uso y desemboque en un resultado, que es el reconocimiento y difusión por los consumidores.
3)    Sistema de inscripción registral. El nacimiento sobre la marca es mediante su inscripción en el registro con carácter  constitutivos. Este sistema es el que verdaderamente rige en la LM(no se requiere uso propio); este es el que rige en nuestro derecho: el registro de la marca es constitutivo.

La llamada acción revindicatoria contempla el caso en que un perjudicado por la conducta dolosa o desleal del titular de una marca, se subrogue en la posición jurídica que detenta ese titular indebidamente.
La subrogación no será totalmente posible pues se distinguen las licencias que los demás derechos que el titular de la marca (defraudados) hubiera concedido. El plazo para ejercitar esta acción es de 5 años. Una vez adquirido ese derecho sobre la marca, esa marca debe ser usada. Si en 5 años no se usa caducará (Art. 39 y SS LM).
      La marca tiene una duración de 10 años renovables, a diferencia de lo que ocurre con las patentes que caducan a los 20 años pase lo que pase (Art. 31 y SS).

à Contenido del derecho sobre la marca. Art. 34 a 38 LM.
1.- Contenido positivo. El titular de la marca puede usarla con carácter exclusivo en el mercado con todas las facultades que ello le confiere.
2.- Contenido negativo. El titular podrá prohibir que terceros sin su consentimiento usen cualquier signo idéntico a la marca que implique un riesgo de confusión.
            Hay un límite en el Derecho de Exclusividad, sobre la marca de su titular que es el “principio de agotamiento del derecho de marca” (Art. 36LM), el titular no puede prohibir a terceros la comercialización en el extranjero con la autorización del titular de la marca.

4.- Formas de extinción del derecho sobre la marca. Nulidad y caducidad.

1.- Nulidad. Tiene efecto retroactivo y las causas son:
- Absoluta (51LM): corresponde con la prohibición absoluta; cuando contravengan el Art. 3.1 y 2 y Art. 5. También cuando el solicitante de la marca hubiera obrado de mala fe.

            La acción para pedir la nulidad es imprescriptible y la nulidad no podrá ser declarada cuando su causa haya desaparecido en el momento de interponer la demanda.

- Relativa (52LM). Cuando contravengan los Art. 6, 7, 8,9 y 10. La acción prohíbe a los 5 años.

2) Caducidad. Cuando una marca caduca, existió hasta entonces, pero no a partir de la caducidad ha dejado de existir. Art. 59 LM. Las causas son:
- renuncia.
- caducidad por falta de renovación (pasada dos semanas).
- Por falta de uso: la prueba corresponde al titular de la misma, serán cinco años sin uso efectivo o red de la marca. No existe falta de uso si al interponer la demanda comienza de nuevo su uso.
            Si la causa de nulidad o caducidad solo corresponde a determinados servicios o productos sólo afectará a estos.

NOMBRES COMERCIALES.

            Pueden coincidir en un único nombre:
-       nombre comercial. Identifica a la empresa en la actividad convencional.
-       Rótulo: identifica el establecimiento.
-       Marca. Identifica servicios y productos.

Signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil.
No podrán constituirse como nombre comercial (Art. 88LM).
-       Los no conformes al Art. 87LM.
-       Los que incurran en alguna prohibición absoluta del Art. 5LM.
-       Los que afecten a algún derecho previsto en Art. 6 a 10.

Podrán constituirse como marca: nombre comercial.
-       razones sociales, denominación de personas jurídicas.
-       Anagramas y logotipos.
-       Imágenes, figuras, y dibujos, etc.…

PATENTES

            No siempre el que inventa, es el que explota la invención, pero nunca pierde la paternidad, existen dos derechos:
1)    Patrimonial: puede no corresponder al inventor, no sólo se protege la patente concedida sino también la solicitud de patente.
2)    Personal: la paternidad se tiene siempre para el inventor.

Para que una invención pueda ser patentable se exigen los siguientes requisitos:
1)    aplicación industrial: el objeto que resulte de la invención debe poder ser fabricado y utilizado en cualquier industria, incluso la agrícola.
2)    Novedad: se requiere que la invención no haya entrado en el estado de la técnica; es decir, que no se haya hecho público en España antes de la solicitud de patente. La novedad se destruye cuando:
a.    Se extinga la patente
b.    Cuando la propia solicitud se haya publicado por la oficina española de patentes.
No se tomará en consideración pero determinará el Estado de la técnica una divulgación de la invención a los 6 meses antes de solicitud de patente que se haya producido por abuso del solicitante o su causante.
3)    actividad inventiva: debe ser nueva y no debe deducirse de las técnicas ya existentes.

2.- Duración de la patente.

            Su duración será 20 años y no podrán ser patentables las invenciones:
1)    contrarias al orden público
2)    produzcan variedades, vegetales, animales etc.
3)    Procedimientos biológicos de vegetales, animales, etc.…
4)    Tratamientos de diagnóstico o terapia.
5)    Fórmulas matemáticas, teorías científicas, obras literarias, etc.…
El derecho a la patente corresponde al inventor y a sus causahabientes, también a un tercero. Cuando se ha adquirido ese derecho puede trasmitirse por cualquiera de los medios permitidos por derecho. El derecho exclusivo a la patente impide que terceros puedan perturbar a su titular esa explotación.

3.- procedimiento; patentes en el seno de una empresa.

            La ley distingue 3 clases de invenciones laborales:
a)    Invenciones de servicios. Son aquellas alcanzadas que constituyen en el objeto del contrato de trabajo. El empresario tiene el derecho de explotación exclusiva.
b)    Invenciones mixtas. Aquellas alcanzadas sin constituir el objeto del contrato, pero que se han inventado con medios y conocimientos adquiridos en la empresa. El empresario podrá asumir la titularidad de la invención o reservarse el derecho de utilización debiendo compensar en ambos casos al inventor.
c)    Invenciones libres. No concurre ninguna circunstancia antes descrita y su titularidad se atribuye al inventor.
En las de servicio y las mixtas el inventor debe comunicar por escrito al empresario los resultados obtenidos. Es nula la renuncia a todo del inventor. Se extiende para los funcionarios públicos con excepción para profesores.

4.- Procedimiento.

            Debe presentarse una solicitud, la cual no podrá contener más de una invención. La invención debe ser descrita en la solicitud de patente de manera clara y completa, e ir acompañada de las reivindicaciones que definan el objeto.
            Existen dos tipos de procedimientos:
-       general. La Oficina de Patentes, comprueba si la solicitud cumple los requisitos formales. Además elabora un informe sobre el Estado de la técnica, y se hará público y transcurrido un periodo de tiempo esto será concedida.
-       Procedimiento especial. Se siguen los trámites de la general, pero los terceros podrán oponerse a que la oficina conceda la patente alegando la falta de requisitos. Además la propia oficina realiza un examen previo acerca de la novedad, la descripción y la actividad inventiva del objeto, procediendo o continuando a denegar o conceder la patente.

En cualquier caso la conexión de la patente se hace sin perjuicio de tercero y sin garantía del Estado en cuanto a la validez y utilidad del objeto.

5.- Contenido.

            Derecho de disfrute del inventor que se manifiestan la explotación de la invención impedimento que terceros la exploten.
            La nueva ley de patentes incorpora un sistema de protección de la patente para que el tercero no la pueda explotar. Concedida la patente el titular asume la obligación de explotarla. La ley exige explotación de la patente por su titular en un plazo de 3 años o 4 si es desde la solicitud.
            El  titular podrá exigir una indemnización al tercero que utilice la invención, se solicita durante el periodo que va desde la solicitud hasta su concesión. El titular debe pagar unas tasas por el nombramiento de la patente.

6.- Transmisión de los derechos sobre patentes.

-       por cualquier medio reconocido por derecho (Art. 10).
-       Cabe la cotitularidad (por cuotas), puede ser objeto de derechos reales, y a través de las licencias se puede autorizar a una tercera la explotación del derecho de la patente.

LICENCIAS DE EXPLOTACIÓN
            Situación jurídica por la que el licenciatario puede explotar la patente con sujeción a unas condiciones determinadas, pero la titularidad seguirá siendo del licenciante, previo pago de un precio.
            Lo normal es que produzca en el ámbito contractual, sin embargo cabe la licencia obligatoria que se debe a la A. pública.
            Los tipos de licencia son:
a)    contractuales. Las otorga el titular dentro el límite y pautas que las partes acuerden, esta licencia puede recaer sobre la ya concedida o sobre la simple solicitud. Los licenciatarios no podrán cederlas a terceros ni conceder sublicencias, salvo pacto en contra. El contrato debe constar por escrito y sólo surtirá efectos desde s inscripción en el Registro de Patentes y marcas.
Se pueden otorgar total o parcialmente, para el territorio nacional o para parte del territorio, puede ser exclusiva, pudiendo ejercitar el licenciatario todas las acciones o no exclusivas.
b)    De pleno derecho. El titular de la patente declara por escrito ante la Oficina de Patentes y Marcas que está interesado en autorizar la utilización de la invención por uno previo a cualquier interesado. Tiene muchos beneficios contractuales.
c)    Obligatoria. Se otorgan en contra de la voluntad del titular de la patente. Son licencia por falta o insuficiencia de explotación, por necesidades de explotación, si la insuficiencia causa perjuicio para el desarrollo económico y tecnológico de un país por interés público.

TRANSMISIÓN DEL DERECHO SOBRE MARCAS
            La transmisión puede realizarse por:
a)    cesión. Transmisión con pérdida del título por el cedente, en la cesión se puede aplicar el CC sobre la transmisión. Puede transmitirse la marca o la empresa y con ella la marca. Sus inconvenientes son que se produce desprotección de los consumidores y que la cesión de la marca principal implica la cesión de las marcas derivadas.
Respecto a la cotitularidad de la marca, es decir, varios sujetos pueden ser propietarios en régimen de comunidad de la marca. Las formas de adquisición son:
1)    por lo que señalen las partes.
2)    Disposiciones de la LM(tanteo y retracto).
3)    Por derecho civil sobre la propiedad de bienes mediante tanteo entre las partes o retracto existiendo el plazo de un año.

Con independencia de la transmisión la marca o la sociedad podrán transmitirse, ser susceptible de derecho real y darse en garantía. Será oponible frente a terceros desde su inscripción en el Registro de Marcas.
Se establece que la transmisión de la marca no implica la transmisión de la empresa, pero al contrario si porque si. Si de los documentos de transmisión se deduce que podría confundirse al consumidor, se derogará la inscripción.

b)    Licencia: el licenciante autoriza el uso de la marca a cambio del previo pactada, las clases de licencias son:
a.    Simple, el licenciante otorga al licenciatario del uso de la marca, pero pueden seguir empleando la marca o transmitírsela a un tercero.
b.    Exclusiva. El titular se compromete a no otorgar más licencias de ese tipo en un determinado territorio pero si puede seguir empleándola.
c.    Reforzada. El titular se compromete a no otorgar y no utilizará la marca en territorio donde se establezca la licencia.

El licenciatario tiene los mismos derechos que el licenciante sobre las marcas será oponible frente a terceros desde su inscripción. El titular de la licencia y no de la marca podrá cederla a terceros o realizar sublicencias.
SOCIEDADES

1.- Concepto caracteres y elementos definidores de la sociedad.

            Se dice que la sociedad es un contrato en virtud del cual los socios ponen en común bienes, dinero o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias, por tanto, se hace referencia al origen negocial y a la colaboración de los socios para conseguir un fin común.
            El fin común y su promoción por los socios diferencia el negocio societario de los demás negocios, esto, es la causa del negocio societario. La prestación de los socios (aportaciones) van dirigidas a la sociedad como un sujeto diferenciado de los socios.
            Las sociedades son organizaciones de los que se valen os socios para el desarrollo del fin común promovido por los socios, que es la causa del negocio societario. Aunque uno de los socios incumpla, si el fin común sigue siendo posible subsiste la causa y se lleva a cabo la exclusión de uno de los socios.
            Las sociedades tienen capacidad jurídica y de obrar para actuar en el tráfico jurídico, por ello en las acciones no cabe la acción resolutoria, sino que lleva a cabo la disolución o liquidación de la sociedad, debiendo cumplir con los terceros en primer lugar y en caso de que exista remanente se repartirá entre los socios en función de las aportaciones de cada uno.
            En las sociedades hay paridad de trato, sigue el modelo organizativo contemplamos las distintas formas societarias:
a)    Sociedades personalistas. Modelo organizativo contractual (sociedad civil, colectiva y comanditaria). Cualquier modificación requiere la unanimidad de todos los socios. Las vicisitudes personales de los socios trascienden a la sociedad, por ejemplo la muerte del socio juega como causa de extinción de la sociedad. En última instancia los socios responden subsidiariamente de la deuda social.
b)    Sociedades de capital. Modelo asociativo, como consecuencia del negocio societario nace una persona jurídica con plena separación patrimonial y organizativa respecto de los socios. La modificación del contrato no requiere unanimidad si no  mayoría.
Las vicisitudes de los socios en principio no afectan a la sociedad, de las deudas sociales responde la sociedad.
La diferencia entre asociación y sociedad no es conceptual sino meramente organizativa, la asociación es una sociedad pero su finalidad no es lucrativa.

LA SOCIEDAD CIVIL EN DERECHO ESPAÑOL.
            El CC cuando regula la sociedad civil Art. 1665 alude al ánimo de lucro que según la doctrina no es un elemento definitorio. El régimen del CC es de una sociedad pública manifiesta, pero no porque la publicidad sea un elemento definitorio sino porque es lo normal en el tráfico.
            Por otra parte se determina que en la sociedad hay un patrimonio social formado por las aportaciones de los socios, este patrimonio no es un elemento definidor, admitiéndose por tanto sociedades sin patrimonio social.
            Estos son elementos del tipo de sociedad civil y no del concepto general de sociedad, el ánimo lucrativo, sociedad manifiesta y el patrimonio social.
            No respecto a las relaciones entre el concepto de sociedad mercantil y los distintos  tipos societarios mercantiles entre sí y respecto de la sociedad mercantil. Se establece que el concepto de sociedad civil es un concepto meramente ordenador sistemático.
            La sociedad mercantil es en primer lugar sociedad de origen negocial y con fin común promovido por los socios, pero la mercantilizad deriva de las actividades del objeto social que se encuentran ligados al Derecho Mercantil.
            Para determinar que tipo societario debe aplicarse ante una sociedad mercantil, debe atenderse a los elementos definitorios de cada tipo, distinguimos:
SOCIEDAD COLECTIVA.
            Esta surge en el medioevo, bajo la denominación de sociedad general de mercaderes. Esta sociedad tiene una serie de especialidades respecto de la sociedad civil:
-       Rep. De responsabilidad de los socios respecto de las deudas sociales, en esta sociedad los socios responden subsidiariamente de las deudas sociales con carácter solidario.
-       Régimen de representación. No es precisa la actuación conjunta de los socios, basta con que actúe un socio autorizado para vincular a la sociedad con terceros.

En el Derecho Vigente español la sociedad colectiva se caracteriza por la publicidad de hecho, es decir, es una sociedad manifiesta, publicada, cuando no se haya elegido ninguna de los demás tipos, se aplicará el registro de la sociedad colectiva, y por el carácter mercantil del objeto, la mercantilizad deriva de la mercantilizad del objeto.

SOCIEDAD COMANDATARIA
Es elemento definitorio la mercantilizad del objeto, es una sociedad mercantil por razón del objeto. No basta con la voluntad definitoria del tipo, además debe ser eficaz y responder a los elementos definitorios del tipo. En esta sociedad hay dos tipos de socios:
-       Los colectivos, responden subsidiariamente de las deudas sociales con carácter solidario y participan en la gestión.
-       Los comanditarios, no responden subsidiariamente de las deudas de los socios con su patrimonio personal y no participan en la gestión.
Para actuar en comandita, a través de la denominación social, es preciso incluir la expresión de “en comandito”.

Elementos definidores de la S.A. y SL.

No es preciso sólo la voluntad de actuar como anónima o limitada, para que sea eficaz deben darse los elementos definidores que son los siguientes:
1)    Existencia de un capital dividido en acciones (S.A.) o en participaciones (SL.) cada acción o participación representa una arte alícuota del capital social frente a terceros responderá la sociedad sólo con su patrimonio.
2)    No responde de los socios por las deudas sociales.
3)    Carácter constitutivo de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de constitución del negocio societario: se exige la forma ab solenitatem. Si no hay inscripción no hay tipo.
El carácter constitutivo de la inscripción está ligado a la complejidad de la estructura organizativa de la estructura patrimonial, por eso es obligatorio que sea accesible al tráfico a través del Registro mercantil.

Posición Jurídica del Socio

            La distinción entre sociedad y asociación se determina afirmando que en las sociedades de personas predomina el aspecto jurídico obligacional. Y en las de capital predomina el aspecto corporativo. El deber de colaboración del socio (deber de fidelidad) tiene un contenido más amplio en las sociedades  personalistas.
            La condición de socio de la S.A. se adquiere mediante la suscripción de una acción o mediante la transmisión ínter vivos o mortis causa. La acción representa una parte alícuota de la cifra del capital (valor nominal de la acción). Cuando se suscribe la acción se general una obligación de transmisión de bienes o derechos. A mejor número de acciones mayor número de obligaciones y derechos.
            El derecho al dividendo, el derecho a la cuota de líquidos, y aquellos derechos por los cuales el socio participa en la gestión patrimonial o en el control de la gestión, también se miden mediante esta técnica.
            El derecho por excelencia es el derecho de voto, que se ejercita en la Junta general, los votos dependen o se establecen en función del capital. La posición política del socio se mide a partir de esta técnica jurídica, del capital y su división en acciones.
            En el Art. 48 se establece que la acción configure a su titular la condición de socio, aparecen también en este artículo otros derechos políticos como son los siguientes y que derivan de la condición de socio:
1)    Derecho a participar en las ganancias sociales, derecho al dividendo y a participar en los resultados. No habrá derecho al dividendo si no se ha acordado en la Junta General.
2)    Derecho de asistir y votar en la Junta General y el de impugnar los acuerdos sociales. Los administradores pueden impugnar estos acuerdos, al igual que los socios que representen un 5% del capital social.
3)    Derecho de información, solo puede ser ejercitado en la Junta general y sólo respecto de los temas del orden del día.
4)    Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones, cuando se amplíe el capital y se emitan nuevas acciones el socio tendrá un derecho de suscripción preferente. Este derecho es vendible y transmisible.

El Art. 49.1 establece que las acciones pueden otorgar derechos diferentes, es decir, contempla la posibilidad de posiciones jurídicas de socios diferenciados. Para la creación de acciones privilegiadas o con derechos especiales se requieren las formalidades establecidas para la modificación de los estatutos, cuando no se hayan establecido en el momento constitutivo de los estatutos, es decir, se requiere el acuerdo mayoritario de los accionistas titulares de estos derecho especiales y además el acuerdo mayoritario de la Junta General.
            Por otra parte se establece que no es válida la creación de acciones con derecho a percibir intereses o que afecten al ámbito político o al derecho de suscripción preferente, el Art. 50.3 se ocupa del derecho especial que consiste en un dividendo privilegiado, (beneficios distribuibles superiores a la cifra del capital). Aquí radica una de las grandes diferencias con la SL. ya que caben derechos especiales iguales que en la anónima y además caben derechos especiales en la posición política del socio. Los privilegios políticos existentes en las SL. son el voto plural, el derecho a designar determinado número de miembros del órgano de administración.
            Otra vía para singularizar la posición jurídica del socio tanto en la S.A. como S.L. son las prestaciones accesorias, desde el punto de vista de las obligaciones que asume el socio con carácter estatutario distinto de la obligación de aportación en la anónima.
            La ley no permite acciones que tengan por objeto prestaciones personales o de servicio.

Obligación de aportación (Examen)
            Es la obligación esencial del socio, se aportan a la sociedad bienes y derechos sólo podrán ser objeto de aportación los bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, no podrán ser objeto de aportaciones los servicios y las prestaciones personales. Se requiere que las aportaciones además de ser valorables económicamente sean susceptibles de ejecución forzosa.
            No obstante en los estatutos sociales podrán establecerse con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, sin que integren el capital de la sociedad.
            Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo, pero también cabe la posibilidad de que se establezcan otros títulos siempre que reúnan la disponibilidad y conversión en dinero.
            Las aportaciones dinerarias debe establecerse en moneda nacional y si fuere en moneda extranjera se determina su equivalencia en moneda nacional respecto de las no dinerarias deben ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el RM, el cual contendrá, la descripción y datos registrales de cada una de las aportaciones.
            En la fundación por suscripción pública deberán indicarse las prestaciones no dinerarias Art. 20 LSA y por último se establece que los fundadores o los que tengan condición de socios que realicen aportaciones no dinerarias responderán solidariamente del valor nominal.

Régimen de acciones propias

            El Art. 74 LSA establece que en ningún caso la sociedad podrá suscribir acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante. Las acciones suscritas infringiendo lo establecido serán propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante si se trata de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar corresponde solidariamente sobre los socios cuando aumente el capital social recaerá sobre los administradores.
            Respecto del régimen de las acciones propias, se determinará que cuando una sociedad adquiera acciones propias o de su sociedad dominante se establece que:
1)    Quedarán en suspenso el derecho de voto y demás derechos políticos.
2)    Los derechos económicos serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.
3)    Se establecerá en el pasivo del balance una reserva por el valor equivalente del importe e las acciones para evitar el variamiento patrimonial.
4)    El informe de gestión deberá mencionar:
a.    Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones.
b.    El número y valor nominal de las acciones adquiridas y enajenadas.
c.    En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las acciones.
d.    Nº y valor nominal del total de las acciones adquiridas y conservadas en cartera y la fracción del capital social que representan.

Por otra parte, en atención a la adquisición derivativa de acciones propias se exigen los siguientes requisitos: (Art. 75).
1)    que sea autorizada la adquisición por la Junta General.
2)    Que no se supere el 10% de la cifra del capital.
3)    Constitución de reserva indispensable.
4)    Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsada.

Cuando se incumpla el régimen del Art. 74 y 75 deberán ser enajenadas las acciones adquiridas en el plazo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición. A falta de tal enajenación es necesaria la amortización y la correspondiente reducción de capital, pudiendo acudir a la vía judicial para la enajenación.
            Se sancionará mediante la nulidad el supuesto en el que las acciones no estén íntegramente desembolsadas.
            En el Art. 80 se establece que la sociedad sólo podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus acciones o las de la sociedad dominante, en el Art. 81 se hace referencia a la asistencia financiera para la adquisición de acciones propias, salvo en las negociaciones dirigidas a facilitar a los tes las acciones.
            El Art. 82 determina que no podrán establecerse participaciones recíprocas que excedan del 10% de la cifra de capital de las sociedades participadas, aplicándose también la prohibición a las participaciones circulares.
            El incumplimiento de la reducción de las acciones determinará la venta judicial y se suspenderán los derechos políticos y económicos. En el pasivo del balance de la sociedad obligada a la reducción se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas que excedan del 10%.

Junta general y órgano de administración
            Se le atribuye facultades de decisión y control en determinadas materias básicas concretamente de 3 tipos:
-       se reserva la decisión en materia de aumento y reducción del capital y emisión de obligaciones.
-       La S.A. se rige por los estatutos y por la ley, sólo la junta puede modificar los estatutos bases societarias, refundación, etc.
-       Decisiones básicas de reestructuración.

La ley otorga facultades representativas a los administradores para poder vincular la sociedad con terceros. Art. 128 de la misma manera que la ley reserva a la Junta General las decisiones básicas, atribuye con carácter exclusivo la gerencia del órgano de administración.
La LSL parte del mismo esquema que la LSA, pero permite que estatutariamente se modifique este sistema de distribución de competencias, la Junta General en las S.L. es competente para deliberar en los SS asuntos:
1)    Censura de la gestión social, aprobación de cuentas, etc.…
2)    Nombramiento de los administradores de los auditores de cuentas etc.
3)    Autorización a los administradores para el ejercicio de gerencia
4)    Modificación de los estatutos sociales
5)    Aumento y reducción del capital social
6)    Transformación, fusión de la sociedad, disolución de la sociedad.
7)    Cualesquiera otros asuntos determinados por ley o por los estatutos.

Además y salvo disposición contraria de los estatutos, la J. General podrá impartir instrucciones al órgano de administración sobre determinados asuntos de gestión.
            El órgano de administración deberá convocar la Junta General en los seis primeros meses de cada ejercicio, para aprobar las cuentas la Junta General decidirá que hace con los resultados, es decir, si son beneficios o reservas.
            Detrás del régimen de la Junta General cabe un régimen de protección de los socios minoritarios, para que pueda establecerse un control del órgano de administración. La minoría además tiene derecho de instar una convocatoria de Junta extraordinaria cuando la soliciten socios titulares de al menos 5% del capital social.
            La Junta general ordinaria debe ser convocada mediante anuncio publicado en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración. La ley prevé dos limitaciones al derecho de información.
1)    Orden del día.
2)    El presidente del órgano de administración podrá denegar la información si considera que da esa información puede perjudicar a los intereses sociales, salvo que la solicitud de la información esté amparada por socios que alcancen al menos el 25%.

La Junta General quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas representen al menos el 25% del capital social suscrito, en segunda convocatoria será válida la constitución cualquiera que sea el capital concurrente, salvo que los estatutos determinen en quórum determinado.
            Para que la Junta General ordinaria o extraordinaria puede adoptar acuerdos válidos o modificaciones de los estatutos se requiere la concurrencia de al menos el 50% del capital suscrito y cuando concurran accionistas que representen menos del 50% del capital, los acuerdos sólo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los 2/3 del capital presente en la Junta.
            El socio puede acudir a la Junta o puede hacerlo mediante representante, el poder de representación debe ser especial para la Junta, de forma escrita salvo los supuestos de poderes generales o la representación familiar.
            El Art. 127 trata de los deberes de los administradores del deber de lealtad (diligencia fidelidad), respecto de los conflictos de intereses en relación con la solicitud pública de representación, la ley en estos casos establece una obligación de abstención del administrador.
            La ley preserva siempre la minoría, el accionista puede agruparse con otros y nombras a un representante para que asista a la Junta, los estatutos pueden fijar el nº de votos que pueden emitir un accionista como protección de las minorías.
            El régimen de impugnación es la última instancia de protección de la minoría, lo cual no sólo va a controlar la validez de los acuerdos y los derechos de la minoría en la Junta general sino también el nombramiento y cese de administradores y el régimen de responsabilidad.
            Puede cesar a los administradores sin alegar causa ninguna por otra parte los nombramientos son realizados por la Junta General, si se producen vacantes la ley permite que el propio consejo cubra la vacante mediante socios. La representación proporcional es un mecanismo de protección de minorías, las cuales podrán agruparse y al margen de la Junta, podrán nombrar un representante para que acceda el Consejo de Administración.
            El mecanismo represivo se produce cuando se incumple el deber de diligencia, entonces el administrador tendrá que responder, el Art. 133 regula el régimen de responsabilidad, los administradores responderán solidariamente, la carga de la prueba se invierte, ellos deberán demostrar que cumplieron con su deber de diligencia para exonerarse.

Derechos que corresponden a los socios; la acción como expresión de la condición de socio.

            La acción atribuye a su titular legítima la condición de socio y los siguientes derechos:
DERECHOS DE CONTENIDO ECONÓMICO PATRIMONIAL
1)    Derecho a participar en los beneficios de la sociedad: la Junta General no puede privar al accionista de este derecho, pero si es lícito y posible que cuando hay beneficios la Junta General acuerde por mayoría para sufragar pérdidas, etc.…
Cuando la junta general decide repartir dividendos el accionista podrá reclamar a la sociedad esos dividendos concretos, es decir, es una obligación de la sociedad, existiendo un plazo de cinco años represcripción para reclamar esos dividendos.
2)    Derecho a participar en la cuota de participación, disuelta la sociedad por alguna causa legal todos los accionistas tienen derecho a recuperar la parte del patrimonio social que quede libre una vez satisfechos todas las obligaciones sociales.
3)    Derecho de suscripción preferente, corresponde a los accionistas en los supuestos de aumento de capital así como en las emisiones de las obligaciones contenidas en acciones.



DERECHOS DE CARÁCTER POLÍTICO
1.-) Derecho de asistencia y de voto, es un derecho fundamental del accionista mediante este derecho tiene la posibilidad de intervenir e influir en los acuerdos sociales, la intensidad del ejercicio de voto será proporcional a su cuota de participación en el capital social.   
            Este derecho es personalísimo, de tal modo que si las acciones han sido embargadas por un tercero el derecho de voto corresponderá al accionista hasta que proceda la venta pública y el embargante adquiera la titularidad de las acciones.
            Existe la posibilidad de que se limite o restrinja el derecho de asistencia o de voto por la existencia de cierta dificultad de que los socios acudan a la Junta General. El número mínimo exigido no podrá ser superior al uno por mil de la cifra de capital.
            Se admite que los estatutos puedan determinar a todos los accionistas la posesión de un número mínimo y además un número máximo de votos que puede emitir un accionista. Además se permite en defensa de la minoría la agrupación de acciones de los socios para poder acudir a la Junta General.

OTROS DERECHOS
1)    Derecho de información, los accionistas tienen derecho a que se les faciliten los informes que entiendan precisos respecto de los puntos que van a tratar en el orden del día de esa junta general.
El consejo de administración una vez convocada la Junta General tiene la obligación de remitir gratuitamente a todos los accionistas los documentos que se someterán a la aprobación así como el informe de gestión de cuentas.
2)    Derecho de separación de la sociedad, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales se limita a la cantidad de capital que hayan suscrito los accionistas o socios. Cuando la SA decida transformarse en una sociedad colectiva los socios disidentes a que no acuden a la Junta General, quedarán separados de la sociedad en el plazo de un mes contando desde la fecha del último aviso relativo a la transformación de la sociedad.
3)    Derecho de impugnación de acuerdos, los acuerdos pueden ser nulos o anulables en el primer caso correspondería a todos los accionistas, mientras que en el segundo unilateralmente a los accionistas asistentes a la unta general que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo. Podrán también impugnar los acuerdos del Consejo de Administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, pero para ello deberán poseer al menor el 5% del capital social, existiendo un plazo de 30 días.
4)    Derecho a la libre transmisión de acciones, la transmisión se produce mediante el acuerdo entre las partes o negocio de disposición y la entrega de la cosa (títulos).

Derechos de los socios minoritarios en la sociedad (examen).
            Las minorías pueden ver defraudado el ejercicio de sus derechos porque prima el criterio de la mayoría del capital. Los derechos de los accionistas minoritarios reconocidos en la S.A. son los siguientes:
1)    Derecho a exigir la convocatoria de una Junta General Extraordinaria, cuando sea solicitada por un conjunto de accionistas que representen al menos 5 % del capital social.
2)    Derecho de impugnar acuerdos nulos o anulables adoptados por el Consejo de Administración, cuando representen al menos 5% de capital social, pudiendo solicitar del Juez la suspensión del acuerdo.
3)    Los administradores deben actuar diligentemente, lo que lleva aparejada una responsabilidad personal que es solidaria, es decir, se les podrá exigir la obligación a cualquiera de los administradores el total del importe derivado de la obligación.

No responderán los que se hubieran opuesto expresamente de acto o acto lesivo. Distinguimos por tanto dos tipos de responsabilidad:
-       la acción social de responsabilidad: la sociedad, accionistas o terceros reclaman de cualquiera de los miembros de los administradores para que reintegren el patrimonio de la sociedad que ha salido fuera por el acuerdo de ellos se reclama para la sociedad.
-       La acción individual de responsabilidad: indemnización para los socios y terceros por actos de los administradores que lesionan directamente los intereses de aquellos. En caso de disolución responderá solidariamente de las deudas sociales, contratos, préstamos y obligaciones frente a terceros, los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses una junta de disolución, pueden verse obligados personalmente solidariamente con su propio patrimonio.
4)    los accionistas minoritarios pueden solicitar la presencia de un notario en la Junta General que levante acta de lo que se resuelve en la Junta General como medio de prueba en la junta general.
5)    Los accionistas minoritarios tienen derecho en cuanto a nombramiento de auditores de cuentas.

Tipos de acciones; ordinarias y extraordinarias.
            En la legislación europea existen acciones ordinarias y extraordinarias. Cabe validamente emitir acciones de diferentes clases, cada una de las cuales pueden otorgar distintos derechos, por eso se habla de acciones ordinarias que atribuyen a su titular el régimen normal de derechos y de acciones privilegiadas que proporcionan ventajas de orden patrimonial. Por lo general esas acciones privilegiadas lo son para el cobro de los dividendos cuando existen beneficios o de la cuota de liquidación.
            Hay una prohibición absoluta de estos privilegios que es la emisión de acciones que tengan derecho a cobrar un interés. Además se prohíben as emisiones de acciones que alteren la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto “Acciones de voto plural”.
            Las “acciones sin voto” son aquellas que no reconocen a su titular el derecho de voto en la Junta General a cambio de otorgarles una ventaja patrimonial. Otro tipo especial de acciones son las acciones rescatables, que se caracterizan por la posibilidad de ser amortizados, bien por la sociedad o por el accionista que las suscribe.

Forma de documentos físicamente las acciones
            Las acciones además de representarse por medio de títulos, se pueden representar por anotaciones en cuenta. “Valores mobiliarios”: la sociedad debe decidir entre ambos medios, si las hace por anotaciones no cabe marcha atrás, y si se hace mediante títulos, estos facilitan la transmisión, prueba y legitimación de la condición de titular de esa acción. Los títulos se pueden emitir de dos modos:
1)    Nominativos: designación física o judicial como dueño.
2)    Al portador: portador legitimo de buena fe.

Cabe la posibilidad de emitir en títulos acciones al portador”acciones de legitimación anónima” la legitimación se confiere al simple poseedor del documento, siendo suficiente la exhibición o depósito de ese título. Las acciones nominativas deben constar en el libro de registro de acciones nominativas, donde deben incluirse los sucesivos nombres de esas acciones así como la constitución de derechos reales, nacionalidad, domicilio, etc. dicha inscripción es necesaria y suficiente para legitimar al accionista ara ejercitar sus derechos.
            Los resguardos provisionales sustituyen provisionalmente a las acciones no emitidas pudiendo sustituirse estos por certificados de inscripción que son transmisibles.
            Las anotaciones en cuenta, trata de una anotación contable a favor de una persona determinada que ha de inscribirse en el correspondiente registro contable y el ejercicio de los derechos sociales depende del contenido de la inscripción.
            La anotación contable sustituye físicamente a los títulos y las acciones se transmitan mediante abonos y cargos en la cuenta de ese registro. Una vez decidido este sistema no se puede llevar a cabo el otro sistema. Las sociedades que pretendan cotizar en bolsa deben representar sus acciones mediante anotaciones en cuenta.

Régimen jurídico de las transmisiones de acciones
            Existe la facilidad de salir de la sociedad transmitiendo las acciones sin necesidad de consentimiento de los restantes socios ni de nadie.
TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES AL PORTADOS.
            Si las acciones no se han emitido todavía las normas para la transmisión son las del régimen de cesión de créditos, pero las acciones emitidas se transmiten por a simple entrega o tradición del título, siempre que preexista un contrato de eficacia traslativo de dominio. “Teoría del título y el modo”. Título= contrato y modo = entrega, se exige para la validez de las transmisiones la mediación de fedatario público.

ACCIONES NOMINATIVAS
            Si no están emitidas sucede igual que en las acciones al portador, y cuando estén emitidas se requiere la entrega del título, la existencia de un negocio causal y además ha de ponerse la transmisión en conocimiento de la sociedad.

ACCIONES REPRESENTADAS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA
            Se transmiten mediante una transferencia contable, a partir de un contrato o negocio de disposición entre las partes y es la inscripción en el registro contable la que produce los mismos efectos que la traditio o entrega de la cosa.
           
            No obstante existen limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, en atención a lo que se llame la polivalencia funcional de la sociedad anónima. Se excluye por estatutos la libertad pero no la transmisibilidad.
            Sólo serán válidas frente a la sociedad las limitaciones que recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos. En principio o son válidas frente a la sociedad las restricciones sobre acciones al portador, lo cual no quiere decir que no sean válidos entre los socios que las acuerden.
            Serán nulas las restricciones que hagan intransmisibles las acciones aunque estén recogidas en estatutos y afecten a acciones nominativas. “Prima el Principio de la Libre Transmisibilidad de las acciones”.
            Los casos de transmisión forzosa de acciones son la transmisión mortis causa y la transmisión en caso de embargo y adjudicación de las acciones. Se distinguen dos limitaciones distintas:
1)    Cláusulas de tanteo o adquisición preferente, se concede este derecho a los accionistas e incluso a la sociedad sobre acciones que otro accionista pretende transmitir a un tercero. El derecho de preferencia puede configurarse de dos modos:
a.    Adquisición por el mismo precio, que pretendía venderlas al tercero.
b.    Facultad de adquirirlas por el valor que resulte de acuerdo con criterios prefijados en los estatutos.
2)    Cláusulas de consentimiento o autorización, la ley sólo permite esta cláusula siempre que los estatutos mencionen de forma precisa las cláusulas que permitan denegar esa autorización. Transcurrido 2 meses desde la solicitud sin pronunciamiento de la sociedad se entiende concedida.

Copropiedad o cotitularidad de acciones.
            Tanto por actos Inter. Vivos como mortis causa una acción social puede en la práctica ser compartida por dos o más personas. La LSA declara como regla general la indivisibilidad de la acción, no obstante por otra parte se establece que los copropietarios por mitades indivisas o en la participación que tengan en el título constitutivo, deberán designar una sola persona para el ejercicio de los derechos del socio frente a la sociedad y responderían solidariamente frente a esta; no obstante para que las obligaciones sean solidarias tiene que establecerse expresamente por ley, si no se menciona expresamente la responsabilidad se presumirá mancomunada.
            La copropiedad de las acciones produce una separación entre titular y legitimación de los derecho inherentes a la condición de socio. Este mismo régimen de copropiedad se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre las acciones.
            Para facilitar el tráfico existente la “actio comuni dividendo” o la acción de división de la cosa, acción judicial que puede interponer cualquier copropietario indiviso para que ésta se divida judicialmente.

Derechos reales limitados de la acción
            La LSA regula el régimen jurídico de la constitución de derechos reales limitados sobre la acción, prenda y usufructo, estableciendo que se han de constituir siguiendo las normas de derecho común, pero existe una excepción en las acciones nominativas que pueden transmitirse por endoso, pueden constituirse los derechos reales no con arreglo al derecho común.
            Respecto a las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta, la constitución del usufructo y prenda se materializa mediante la inscripción en el Registro Contable de la anotación siendo oponible frente a terceros a partir de ese momento.
            Observamos que la cosa dada en prenda deberá ser desplazada como garantía accesoria de la obligación principal la inscripción producirá el desplazamiento posesorio de la acción, y la oponibilidad frente a terceros “erga omnes”.
            En el usufructo frente a la sociedad quien tenga la condición de socio y sus derechos es el nudo propietario pero el usufructuario durante el usufructo tendrá derecho a los dividendos acordados por la sociedad. El reparto de beneficios se regirá por lo que éstos hayan pactado, subsidiariamente la LSA establece que una vez finalizado el usufructo, el usufructuario puede exigir al nudo propietario el incremento del valor de las acciones que corresponde a beneficios no repartidos, lo mismo se aplica en el caso de disolución de la sociedad durante el usufructo.
            En ambos casos la cantidad será pactada por el usufructuario y nudo propietario a falta de acuerdo, el importe será fijado por el auditor de cuenta designado por el RM.
            La ley atribuye la titularidad del derecho de usufructo preferente a ambos, hasta 10 días antes de la finalización del plazo, este derecho corresponde al nudo propietario y durante los 10 días restantes estará legitimado el usufructuario. Art. 70 LSA apartado 2,3 y4. Las mismas reglas de aumento de capital juegan en los supuestos de emisión de acciones convertibles en obligaciones.
            Para que la prenda de acciones surta efecto frente a terceros se requiera que haga en póliza intervenida por Notario o en Escritura Pública cuando las acciones están representadas por anotaciones en cuenta, la eficacia erga omnes se vincula a la inscripción en el Registro Contable.
            Salvo disposición en contra de los estatutos el Adquiriente pignoraticio debe facilitar el ejercicio e los derechos de la condición de accionista de ignorante, si el A. pignoraticio ve que el propietario no paga y cabe la posibilidad de que se quede sin garantía porque la sociedad le exija la obligación puede pagar los dividendos pasivos o ejecutar la prenda. También las acciones pueden ser objeto de embargo a través de un procedimiento ejecutivo Art. 77 LSA.

Modificaciones estructurales de la sociedad.
            Cambios en la sociedad que suponen una modificación radical de su configuración. Los sistemas de modificación son los siguientes:
TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD
            Por necesidades operativas fiscales o de adaptación al tráfico. Se produce un cambio de tipo social, sin disolverse y conservando la personalidad jurídica: distinguimos los siguientes tipos de transformaciones:
-       T. Homogéneas: de una sociedad capitalista a otra s. capitalista.
-       T. Heterogéneas: de una sociedad capitalista a otra de corte personalista.

La sociedad de origen puede transformarse a cualquiera de los tipos de sociedades mercantiles reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, si se transforma en otra por ejemplo una sociedad civil, podría calificarse como nula.
            En principio la LSA no prevé la transformación a sociedad civil, pero la LSL si permite la transformación a sociedad civil o cooperativa, estas últimas pueden transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil, al igual debe entenderse de las asociaciones o agrupaciones de interés económico.
            No obstante, ante las distintas transformaciones siempre debe anteponerse la seguridad del tráfico y los intereses de terceros, socios y debe mantenerse la personalidad jurídica para ello se exige el procedimiento y los requisitos para la transformación salvaguardando los derechos de terceros que son los siguientes:
1)    se exige un acuerdo de los socios, para la transformación de una sociedad civil de una sociedad personalista, las agrupaciones de interés económico se requiere la unanimidad de todos los socios, en el último tipo se puede sustituir la unanimidad por una mayoría determinada.
Cuando el tipo que transforma son las S.A. y la S.L. el acuerdo de transformación requiere reunir los requisitos para la modificación de los estatutos debe hacerse en Junta General, y en la L.S. la ley exige al menos 2/3 de votos de participaciones.
2)    Publicidad del acuerdo de transformación, para dar a conocer a los socios la transformación. La LSA exige que el acuerdo se publique tres veces en el BORN y en periódicos de gran circulación de la provincia correspondiente. LSL determina que el acuerdo se publicará una vez en el BORM.
3)    Tutela de los socios, además de la publicidad. Los socios deben tener la suficiente protección y tutela para que habiendo votado en contra o no habiendo asistido a la Junta general tengan algún sistema de protección como es el derecho de separación de la sociedad. En el plazo de un mes sin adhesión por parte del socio, estos recibirán de la sociedad la parte del patrimonio que le corresponden. El plazo en la LSL establece un plazo más allá de la LSA y se reconoce en cualquier supuesto para el socio disidente el derecho de separación.
4)    Otorgamiento de escritura pública de la transformación, deben contenerse todas las menciones legales que exigen para la válida constitución de la sociedad cuya forma se adopte.
En la escritura deben intervenir los administradores en representación de la sociedad y los socios que pasen a responder de las deudas sociales. El contenido de la escritura se encuentra determinado en los Art. 217 a 222 RRM y Art. 231 LSA.
Por último las consecuencias de la transformación respecto a los socios y terceros son los siguientes:
1)    No se altera la personalidad jurídica de la sociedad, los acreedores no pueden negarse a la transformación alegando un cambio en la persona del deudor. Cuando una SA y SL se transforman en sociedad colectiva o comanditaria, los disidentes tienen derecho de separación y los socios que asuman la responsabilidad pasarán a responder ilimitadamente de las deudas anteriores a la sociedad.
En caso contrario (colectiva o comanditaria a SA y SL) subsistirá la responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformación salvo que los acreedores sociales acepten la transformación.
El plazo de prescripción de acciones personales son 15 años este supuesto de transformación prescribirá a los 5 años.
2)    se pueden alterar la posición jurídica de los socios, pero es necesario preservar la equivalencia de la participación que cada socio tenía en la anterior sociedad.

INTEGRACION JURÍDICA DE LA SOCIEDAD EN OTRA/S Y FUSIÓN           
            Desde el punto de vista económico la fusión implica la concentración de dos o más empresas que permite integrar o cambiar sus actividades con el fin de alcanzar una mejor dimensión.
            Desde el punto de vista jurídico la fusión comporta la extinción de toas las sociedades en fusión o de todas menos 1, la sociedad absorbente, lo que supone la integración de los socios y de los patrimonios en una sociedad, existes dos procedimientos de fusión:
-       fusión propia, creación de una nueva sociedad.
-       Fusión por absorción una sociedad existente absorbe a una o más sociedades que se extinguen e integran sus patrimonio en la sociedad preexistente.

En la fusión no hay un derecho de separación de los socios, la integración de los patrimonios se convierte en un aumento de capital. La regulación del proceso de fusión se encuentra en los Art. 233-254 LSA la cual se extiende para el resto de tipos de sociedades distintas:
Los requisitos legales o régimen jurídico y efectos legales del proceso de fusión son:
1)    existencia de algunas de las sociedades que intervienen en el proceso de fusión de todos en la fusión propia y de todos menos 1 la fusión por absorción. La LSA excluye la apertura de liquidación en el supuesto de fusión debido a que en este caso se produce una cesión global del activo y pasivo en un solo acto, produciéndose una confusión de patrimonios”sucesión universal”.
2)    Transmisión en bloque de los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades extinguidas a la nueva sociedad absorbente. Se produce a título universal en unidad de acto.
3)    Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la nueva o sociedad absorbente, por tanto agrupación de todos los socios en una única sociedad.

El procedimiento por el que los socios se integran en la nueva sociedad se denomina “tipo de canje o relación de cambio de acciones viejas en la nueva sociedad”. La principal exigencia es que esa relación de competencia se establezca sobre el valor real del patrimonio.
            Debe realizarse un informe por peritos independientes para determinar el valor de los patrimonios de las sociedades extinguidas. La contraprestación que reciben los socios deben ser en acciones o participaciones permitiéndose ajustar el canje mediante dinero que no podrá superar el 10% del valor nominal de las acciones que se reciben.
            El procedimiento de fusión se divide en las siguientes fases:
1º FASE. Corresponde a los administradores la iniciativa del proceso de fusión debiendo redactar y suscribir el proyecto de fusión que ha de contener unas menciones mínimas en las que se destaca el tipo de canje y la compensación económica en dinero. El proyecto ha de depositarse en el RM debiendo aportar además dos informes escritos:
-       documento donde se tiene que justificar detalladamente los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de fusión con especial mención del tipo de canje.
-       Informe de expertos independientes justificando la relación de canje además también debe incorporarse un balance de fusión.

2ª FASE
            Aprobación del proyecto de fusión por la Junta General en un plazo máximo de 6 meses desde el proyecto de fusión, la convocatoria de la junta debe acompañar Tb.:
-       balance de fusión
-       estatutos
-       cuentas anuales de los 3 últimos ejercicios.
-       Proyecto de escritura de fusión.

Si existen socios con derechos especiales será necesario el acuerdo separado de ellos. El acuerdo se publicara tres veces en el BORM y una vez e dos periódicos de gran circulación en las provincias correspondientes.
            Los acreedores  de cada una de las sociedades en fusión podrán oponerse a esta, hasta que se les garantice los créditos no vencidos.

3º FASE ejecución de la fusión, transcurrid el plazo de un mes para la oposición de los acreedores puede llevarse a cabo mediante:
-       constitución de una nueva sociedad la escritura de fusión deberá contener las menciones de los Art. 227 y 228 RRM y las exigidas por el CDC. Esta escritura debe inscribirse en el RM debe constar tb la compensación del patrimonio anuncios de la convocatoria acuerdo de fusión y los informes de los administradores y expertos.
-       Absorción la escritura debe contener las circunstancias del acuerdo modificación estatuarias, nº y clase de acciones que deberán entregarse a los nuevos accionistas. La personalidad jurídica de la sociedad absorbente no se ve afectada, la escritura debe inscribirse en el RM.

El Art. 246 LSA establece un régimen especial para la impugnación de la fusión y consiste en:
La acción de nulidad o anulabilidad contra una fusión ya inscrita en el RM debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad resultante de la fusión existiendo un plazo de 6 meses desde que la fusión fue oponible contra quien alega o invoca la nulidad.
      La sentencia que declare la nulidad debe inscribirse en el RM y publicarse en el BO no afectando dicha nulidad a las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión de las cuales responderán solidariamente los socios que participaros en la fusión.













1.- PROCESO FUNDACIONAL DE LAS S.A. formalidades.
            Lo fundamental de la S.A. comienza con el otorgamiento de la Escritura pública y termina con la inscripción en el RM la cual tiene naturaleza constitutiva, adquiriendo desde entonces su personalidad jurídica.
            Esta inscripción se publica luego en el BORM, el proceso fundacional se inicia con el otorgamiento  por parte de los fundadores de la escritura pública debiendo realizarse con el contenido legalmente previsto en la LSA.
            Los FUNDADORES tienen una doble posición jurídica de la que deriva una específica responsabilidad como gestor y como socio. El nacimiento de la S.A. tiene lugar sin necesidad de autorización previa ya que es una decisión libre de los fundadores que la deciden.
            Existen dos formas para fundar la S.A. que son la fundación simultánea la cual tiene lugar en un solo acto y la función decisiva que se caracteriza por la suscripción pública de las acciones.

2.- FUNDACIÓN SIMULTÁNEA
            El acto inicial del proceso fundacional es el otorgamiento de Escritura Pública de los estatutos. La Escritura Pública tiene forma “ab solenitatem”. La escritura pública es un elemento imprescindible para que comience la fundación. Los estatutos son la norma que rige el funcionamiento de la sociedad. La Escritura Pública de constitución  sirve como título porque puede acceder la sociedad al RM y también sirve para dar seguridad jurídica proporcionando feaciencia acerca de quienes son los fundadores sobre los que a recaer la responsabilidad fundacional.
            La Escritura pública es la forma exigida para crear la S.A. que implica el control de legalidad por parte del Notario, es una forma solemne que recoge una voluntad de negociación (voluntad de construir una S.A.). Si no existe otorgamiento de Escritura pública vale como sociedad pero no como S.A.
            La Escritura de constitución tiene un contenido mínimo legalmente establecido en garantía de los intereses de los socios y de los terceros.
            En el artículo 8 e) aparece como contenido de la Escritura Pública los estatutos de la sociedad y las cláusulas que se refieren a las bases esenciales de negocios de la sociedad que son:
1.    La CAUSA, fin perseguido por los socios de satisfacer sus intereses esto se expresa mediante el derecho de dividendo.
2.    el CONSENTIMIENTO Y EL OBJETO, el consentimiento es la voluntad de los otorgantes de fundar una S.A., es necesario que esa voluntad sea eficaz, es decir que se cumplan en el contrato los requisitos exigidos para fundar una S.A.

Los contenidos mínimos se concentran en determinadas cláusulas de la Escritura y los estatutos. El Art. 10 LSA vincula la libertad de pacto o los límites establecidos por la ley y por los principios reguladores de la S.A.
            Las cláusulas mínimas que debe contener la Escritura de Constitución se regulan en los Art. 8 y 9. El Art. 8 se refiere a los siguientes contenidos:
-       nombres, apellidos y edad, si es persona física y denominar jurídica si es jurídica.
-       Voluntad para fundar la S.A.
-       Aportación de cada socio.
-       Estatutos que van a regir la sociedad.
-       Cuantía de los gastos (no son gastos de establecimiento).
-       Nombramiento de los primeros administradores y auditores de cuentas.

El Art. 9 se refiere al contenido de los estatutos, estos en las relaciones internas regulan la organización de la sociedad y los derechos y obligaciones de los que persiguen la protección de los accionistas individuales.
      En la esfera externa generan efectos indirectos para los terceros que entran en relación con la sociedad.
El Art. 1 LSA define la S.A. como existencia de un capital dividido en acciones integrado por las aportaciones de los socios quienes no responderán de las deudas sociales.

3.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA S.A.
1) Mercantilizad por razón de la forma, la S.A. tendrá carácter mercantil sea cual sea el objeto al que se va a dedicar la sociedad.
2) Inscripción constitutiva, en base a la inscripción queda válidamente constituida la sociedad, porque los socios no responden de las deudas sociales.
3) Estructura corporativa, los órganos llevan a cabo la gestión social y rige el principio de adaptación de acuerdos por mayorías.
4) Existencia de un capital y su división en acciones.
5) No responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

            El capital cumple una doble función: una organizativa que sirve como unidad de medida y otra de garantía cifra por debajo de la cual no puede descender nunca la cuantía del patrimonio. Esta doble función hace necesario que se articulen una serie de medidas de protección como son los PRINCIPIOS DE DEFENSA DEL CAPITAL SOCIAL:
1)    Principio de determinación: el capital social debe estar en todo momento determinado, fijado, hecho público en los estatutos para que tengan conocimiento los socios.
2)    Principio de correspondencia mínima, el patrimonio nunca puede descender por debajo de la cifra del capital social que consta en los estatutos. Se prohíbe la emisión de acciones por debajo de su valor nominal.
3)    Principio de estabilidad, contribuye con el principio de correspondencia mínima a garantizar el cumplimiento de las funciones del capital. Cuando se incremente el capital social con emisión de nuevas acciones se reconoce a los socios antiguos el derecho de suscripción preferente. En los casos de reducción se les reconoce a los acreedores la posibilidad de oponerse a esa reducción.
4)    Principio de capital mínimo, el capital social no podrá ser inferior a 10 millones de pesetas.

LOS ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD.
            Los estatutos tienen su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes que regulan constitucionalmente los aspectos básicos de la organización social. La S.A. no podrá nacer si los fundadores además del consentimiento expresado por la voluntad de fundar una S.A., no organizan su funcionamiento mediante la concreción de las normas abstractas contenidas en la ley. En el contenido de los estatutos existen 3 cláusulas:
à Cláusulas NECESARIAS. En todo caos han de contenerse en la escritura de constitución ya que sino la sociedad no podrá acceder al RM provocándose la nulidad de la sociedad. El Art. 9 establece que hará constar:
1.- Denominación de la sociedad, que puede ser real o de fantasía. En el momento de la constitución hay que aportar un certificado con el nombre de la sociedad.

2.- Objeto social, es imprescindible, debe estar delimitado de forma precisa y sumaria, y se deben determinar las actividades que lo integran.

3.- Duración de la sociedad, se presume indefinida.

4.- Fecha en que dará comienzo a sus operaciones, a falta de su mención la fecha será la del otorgamiento de la Escritura e constitución.

5.- Domicilio social y órgano competente, para decidir o acabar la creación de sucursales, la fijación del domicilio cumple la función de localización de las personas jurídicas, se establece que serán españolas las sociedades que estén en territorio español.
            En virtud del Art. 6 la sociedad fijará su domicilio dentro del territorio español en el lugar donde se halle el centro de su gestión o donde se halle el establecimiento principal.

6.- Los dos apartados siguientes son relativos a la estructura y régimen financiero de la sociedad. (Capital social, la parte no desembolsada, forma y plazo en el que han de repartirse los dividendos).

7.- estructura del órgano de administración determinando a los administradores que se confiere poder de representación como su régimen de actuación. Se determinará el número de administradores, plazo de duración y sistema de retribución.

8.- Modo de deliberación y acordar sus acuerdos los órganos de la sociedad, en su defensa se atiende a lo establecido por la ley.

CLÁUSULA FACULTATIVA- NECESARIAS. Aquellas que necesariamente deben incluirse cuando así lo haya previsto la sociedad. Por ejemplo: prestaciones accesorias. Los estatutos pueden incluir cualesquiera otras cláusulas que estimen convenientes los administradores, siempre dentro de los límites del Art. 10. Se pueden incluir pactos y condiciones que se juzguen necesarios siempre que no se contradiga las leyes y principios fundadores de la sociedad que son las cláusulas potestativas.

SOCIEDAD EN FORMACIÓN (EXAMEN)
            Hay que determinar la vía por la que se va a regir la sociedad, los primeros administradores y auditores de cuenta. Desde el punto de vista patrimonial es necesaria la suscripción integra del capital y los desembolsos del 25% del valor nominal de cada una de las acciones.
            Con el otorgamiento de la escritura nace la llamada sociedad en formación Art. 15 LSA. Debemos distinguir entre:
-       sociedad irregular: otorgada la Escritura pública, se frustra el proceso fundacional por voluntad de los socios o porque transcurrido un año tras haber solicitado la inscripción no se lleva al RM.
-       Sociedad nula. El proceso fundacional ha culminado, ha sido inscrita en el RM pero adolece de un vicio de nulidad.
-       Sociedad en formación, origen negocial y fin común promovido por los socios con capacidad para actuar en el tráfico. En las S.A. no basta con la publicidad de hecho, se requiere la manifestación de la voluntad de fundar y requiere la inscripción en el RM. Art. 15 LSA.

A falta de la inscripción no nace el tipo anónimo, pero se reconoce la existencia de una sociedad antes de la inscripción, dotada con patrimonio propio y con capacidad para ser parte en relaciones jurídicas con terceros.
            En la sociedad en formación hay dos tipos societarios y son el contractualista y el modelo societario o corporativo. La sociedad en formación desde el punto de vista estructural, es un tipo mixto.
            Es una sociedad organizada “intuito personal” la entrada o salida de socios, requiere acuerdo unánime y modificación de la escritura de constitución. Es una sociedad con elementos estatutarios en la medida en que la gestión y la administración la asumen órganos de la sociedad. Pueden ser nombrados administradores terceros que no sean socios salvo las siguientes excepciones:
-       los mandatarios que vinculen a la sociedad deben ser nombrados por todos los socios.
-       Los administradores no tendrán más facultades representativas que las otorgadas expresamente en la escritura de constitución.

Desde el punto de vista patrimonial, la sociedad en formas se caracteriza por estar teñida de elementos personalistas, para que el patrimonio sea imputado a la sociedad es necesario que nazca el sujeto y ello requiere la inscripción. El patrimonio social se imputa a la sociedad como persona jurídica diferenciada de los socios.
            Respecto al régimen jurídico de la sociedad en formación, el Art. 15 contempla el proceso fundacional desde que se otorga la escritura. Hay sociedad en formación cuando ha habido voluntad electoral del tipo en Escritura Pública con el contenido mínimo exigido de forma imperativa por el Art. 8 LSA y 9.
            El patrimonio está constituido por las aportaciones sociales y por los resultados de las operaciones realizadas por la sociedad en formación. Durante ese periodo la sociedad responde: por los actos y contratos celebrados por la sociedad antes de su inscripción cuando los administradores se extralimiten en sus poderes responderán con su patrimonio personal salvo que la sociedad asuma esos actos y contratos con posterioridad.

SOCIEDAD IRREGULAR (definición anterior).
            Sociedad cuyo proceso de fundación se ha frustrado. Art. 16 recoge el régimen jurídico. Art. 16.1 “Presupuestos de irregularidad” y Art. 16.2 “Efectos de la irregularidad”.
            Se frustra el proceso fundacional por voluntad de los socios o porque transcurrido un año tras la solicitud de la inscripción no se lleva al RM.

à Presupuestos de irregularidad son:
            El problema radica en que una de las fases no se ha llevado a cabo, el Art. 16 presupone que ha habido otorgamiento de Escritura de constitución. Estos presupuestos pueden ser:
-       irregularidad subjetiva, voluntad verificada de no culminar el proceso fundacional con la inscripción, puede producirse en cualquier momento a partir de la Escritura de Constitución.
El Art. 17 determina que se reconoce a cualquier socio bueno que pretende inscribir se le permite la solicitud de la salida y disolución de la sociedad. El Art. 17 se establece la legitimación de administradores y fundadores para presentar la solicitud de inscripción y en el se recoge la responsabilidad de los administradores y fundadores cuando retrasen dos meses la escritura de constitución.
-       Irregularidad objetiva, ha transcurrido un año sin que haya producido la inscripción. Tienen facultad para solicitar la disolución, previa liquidación, cualquiera de los socios fundadores pudiendo exigir del notario copia de la escritura y solicitar la inscripción en base a dicha copia.
El Art. 16.1 cuando se refiere a la voluntad de no inscribir la sociedad, sólo podrá ser invocado en los casos de irregularidad objetiva por aquel o aquellos socios ajenos a esa situación.
Respecto de la aplicación de las normas de la sociedad civil o colectiva se deriva la aplicación del régimen del sistema del derecho de sociedades y por tanto del marco de relaciones entre los distintos tipos societarios.



SOCIEDAD NULA (EXAMEN)
            Sociedad inscrita en el RM pero su proceso fundacional adolece de un vicio. Sólo podrá ser declarada nula la sociedad por las causas enumeradas textualmente en el Art. 34 y sólo podrá ser declarada cuando previamente haya sido inscrita en el RM.
            En cuanto a la limitación de causas de nulidad la justificación de esta limitación esta basada en la tutela de los acreedores de la sociedad. La limitación de las causas de nulidad del Art. 34 establece que el objeto social sea ilícito y que no se exprese en la escritura la denominación de la sociedad. Fuera de estas dos causas no podrá declararse la nulidad de la sociedad estas causas deben interpretarse de forma restrictiva:
LAS CAUSAS DE NULIDAD SON:
1)    ilicitud del objeto social o contrario al orden público, el objeto debe estar determinado de forma precisa y no caben denominaciones genéricas. Además de sanciones administrativas se prevén también sanciones de naturaleza privada en sociedades bancarias y de seguros.
2)    Ausencia de determinadas menciones en la escritura de constitución o estatutos la omisión del objeto social denominación de la sociedad o desembolso mínimo entraña la nulidad de la sociedad.
3)    Incapacidad de los socios fundadores.
4)    Falta de voluntad efectiva de al menos dos socios fundadores. Hay que ver si existe o no un socio testaferro.

EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NILIDAD Art. 35
            Liquidación de la sociedad para ello debe haber una declaración judicial, los socios ante la amenaza de sentencia de nulidad pueden acordar por mayoría la liquidación de la sociedad.
            La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros. Los socios estarán obligados a pagar los dividendos pasivos pendientes.
            La obligación de los fundadores de presentar la escritura en el RM debe realizarse en dos meses incluyéndose también la obligación de realizar los actos necesarios para lograr la inscripción subsanando los defectos que pueden alegar el registrador.
            Los administradores deben gestionar el desarrollo del objeto social y lograr llevar a la sociedad al RM para que tenga personalidad jurídica. Una vez constituida la sociedad se establecen las responsabilidades de los fundadores por daños Art. 18 determina 3 supuestos tachados de responsabilidad:
1.- de las aportaciones sociales y de las no dinerarias.
2.- de la adecuada inversión de los fondos destinados a los gastos de constitución.
3.- De la constancia en la escritura de las menciones exigidas por la ley y de la exactitud de las declaraciones.
            Se trata de una responsabilidad solidaria que se atribuye a cada uno de los fundadores de la sociedad.



            
en 23:06
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