miércoles, 8 de febrero de 2012

Temario Apuntes Derecho Eclesiastico

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TEMA 1. CONCEPTO Y CIENCIA DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

INTRODUCCIÓN:

·         Derecho Canónico: Es el derecho que regula la iglesia católica. Se trata de un ordenamiento confesional exclusivo de la iglesia católica. Por tanto, no es lo mismo que el derecho eclesiástico.
·         Derecho eclesiástico del Estado: Es el derecho que regula las confesiones religiosas. El término eclesiástico significa “iglesia”. Se trata de un ordenamiento confesional de las iglesias cristianas: católica, protestante etc… Por tanto, no es exclusivo de la iglesia católica. El derecho eclesiástico del Estado es la ciencia jurídica que estudia sistemáticamente las normas estatales reguladoras del derecho de libertad de conciencia.
·         Derecho a la libertad de conciencia: Es el objeto de estudio de esta asignatura.

 Evolución histórica

Ius eclesiásticum: El término “ius eclesiasticum”  surge en el s. IV. Hacía referencia exclusivamente a los poderes o atribuciones del Papa (“solvendi et legandi” potestad de atar y desatar en cielo y tierra). Era parte del derecho canónico.

A partir de entonces, los conceptos “ius canónico” y “ius eclesiástico” se van a confundir. Se identifican, haciendo ambos referencia al derecho de la Iglesia Católica. Todo derecho tendrá un origen divino durante la Edad Media.

                La gran evolución se produce en el s. XV:

1. ¿Qué factores histórico-políticos influyen en la evolución diferencial entre estos dos conceptos?

a) La configuración del Estado moderno: Se produce en el s.XV: (Maquiavelo: “El Principe”). El Estado moderno se vincula a una corriente ideológica de ese momento: “humanismo o renacentismo”. Se configura al monarca como encarnación del poder político. Estas ideas influyen en un hecho religioso muy importante: la reforma protestante.

b) La Reforma Protestante: Surge en Alemania con Lutero, dentro de la iglesia católica (1517). Se produce la división entre: iglesia católica y ortodoxa. La reforma protestante tiene como base la tesis de la jerarquía: sitúa en la configuración de iglesias nacionales la protección del poder político. Esta reforma tiene importancia en el derecho eclesiástico por un factor determinante:

“cuius regio cuius religio” à “cada reino su religión”. Va a ser un principio de compromiso político en la Europa moderna para trata de solucionar el problema de las guerras religiosas. Se trata de una fórmula fundamental para determinar quien es competente en un determinado territorio para regular la materia religiosa: la doctrina determina que la autoridad competente para regular la iglesia protestante es el poder político. (Súbditos de la religión de su monarca: Se configura al rey cabeza de la Religión). El monarca es el que regula la religión, dando lugar al derecho eclesiástico del Estado. La intervención de lo político en lo religioso no solo se circunscribe a cuestiones de organización sino a aspectos relacionados con la liturgia o preceptos.
Como consecuencia de ello en Alemania va a surgir el derecho eclesiástico: existe uno católico, otro evangélico, y otro del Estado (en el s.XVI surge el derecho eclesiástico del Estado).

Cada vez el derecho del Estado irá más allá: en Alemania se determinará que territorios son católicos, evangélicos o calvinistas, y si se permite o no permanecer a los súbditos de otras confesiones en el territorio. En caso de prohibirse se establecerá con qué condiciones, como se va a perseguir, e incluso como será el “ius inmigrante”. Esto va a ocurrir en aquellos principados o reinos que sean protestantes, donde el poder lo ostenta el rey o principe, y no en los católicos: ya que en la iglesia católica el poder lo ostenta el papa.
La respuesta de los estados católicos va a ser el regalismo:

c) Regalismo: Se iniciará una contrarreforma (Concilio de Betrán) que va a suponer, ante la debilidad del papa (la mitad de Europa deja de ser católica) que aumente el poder de los reyes sobre los asuntos religiosos, de termina lo que se denomina “iura maiestatica circa sacra” : intervención de los reyes católicos en la iglesia católica. Se refiere a una intervención en el plano organizativo (no en la liturgia o preceptos), los reyes van a determinar la organización de la iglesia católica en su territorio, por ejemplo, los cargos eclesiásticos.  Y esto va a suponer que el derecho real empiece a regular la materia religiosa, dando lugar a un derecho eclesiástico (aunque no con tanta envergadura como en los Estados protestantes). Su amplitud irá en función del poder del rey.

El caso francés: se empieza concebir una iglesia católica especialmente hecha para Francia: la llamada “Galicana”à es católica pero tiene una configuración distinta.
               
                Concluyendo, el regalismo supone la intervención real en la iglesia católica. Y es, por tanto, un movimiento o fenómeno similar al protestante (intervención real pero distinta). En Francia da lugar a “Droit civile eclesiastique”: derecho eclesiástico por parte de las autoridades civiles.

                En España hasta 1984 no tenemos derecho eclesiástico del Estado. En cualquier caso el fenómeno supone la pérdida de poder de la iglesia por la reforma protestante, que a su vez aprovechan los monarcas “no protestantes” para adquirir más poder.

                Estos dos hechos históricos provocarán a partir del s. XV una serie de corrientes filosóficas que van a influir en el concepto de derecho eclesiástico:

2. Factores filosófico-jurídicos. Corrientes:

a. Escuela Racionalista del Derecho Natural: Como su nombre indica, la aportación de esa escuela fue basarse en el instrumento de la razón para construir el derecho (hasta entonces era la voluntad divina la que lo configuraba). Puffendor: “vamos a construir derecho como si dios no existiera”. Se plantea que la razón es el instrumento mediante el cual el ser humano puede formular o comprender cualquier materia.

La Escuela de Halle (en Alemania): determina que el derecho eclesiástico van a ser todas las normas jurídicas que regulen la materia religiosa, con independencia de su procedencia. Dentro de esta escuela se formuló la protección de la “libertad religiosa” como camino para solucionar los problemas de guerras religiosas.

b. Escuela Histórica del Derecho: Surge en el s. XVIII (Alemania: Savigni). Defiende que el derecho es algo dinámico, que evoluciona y depende del “volkgeist” o espíritu del pueblo: que determina cual es el derecho vigente.  Son los súbditos quienes consideran que una norma está vigente. Es la visión del derecho germánico, como consecuencia de ello, la costumbre será la fuente principal del derecho. Además, surge la codificación (se elabora el Código Civil).
Al igual que la escuela de Halle; considera que el derecho eclesiástico van a ser todas las normas jurídicas que regulen la materia religiosa, con independencia de su procedencia. Definen el derecho eclesiástico como “el conjunto de normas jurídicas vigentes en un determinado territorio”.  Aquellas normas cumplidas por los súbditos serán religiosas,  y también todas aquellas normas de las confesiones religiosas asentadas en ese territorio.
La Escuela Histórica del Derecho defiende la libertad religiosa: el derecho por parte de las personas de elegir la confesión religiosa,  (espíritu del romanticismo de la época).

c. Positivismo: Surge a finales del s.XIX, fundamentalmente por la transposición de una serie de corrientes sociológicas (Comte). Plantea que sólo existe una fuente de elaboración del derecho: el Estado. Sólo va a ser derecho las normas jurídicas que tengan su origen en el Estado. Por tanto, niega que los derechos confesionales tengan eficacia jurídica. Sí la tendrían las normas que procedan del Estado y regulen la materia religiosa.
A partir de este momento, surgen autores que van definiendo el concepto actual de derecho eclesiástico (evolución):

à Escuela italiana. Podemos diferenciar dos visiones:

-          Scaduto: Es el primer catedrático de derecho eclesiástico (universidad de Palermo, finales del s.XIX). Explicaba el derecho eclesiástico desde la perspectiva positivista (el derecho eclesiástico estará formado por las normas estatales que regulen la materia religiosa) y añade que también por algunas normas confesionales a las que el Estado otorga eficacia jurídica. Ejemplo: el matrimonio canónico: el Estado italiano le otorga eficacia civil, por tanto, las normas reguladoras de este matrimonio van a formar parte del derecho eclesiástico.
-          Ruffini: a él se debe la continuidad del derecho eclesiástico en Italia. Se basa en la Escuela Histórica del Derecho (considera que el derecho eclesiástico van a ser todas las normas jurídicas que regulen la materia religiosa: tanto si proceden del Estado como de confesiones: en el caso de Italia; la iglesia católica). Además defiende un derecho eclesiástico que gire en torno a la idea de libertad religiosa, principios del s.XX. Durante este siglo, la escuela italiana vio como se imponía finalmente la tesis de Ruffini.

Los siguientes autores van a ser discípulos de Scaduto y Ruffini (la mayoría son de este último, quien finalmente triunfa).

Santi Romano: Elaboró la teoría del ordenamiento jurídico, diferencia dos tipos:
a)       Primario: el ordenamiento jurídico del Estado y el de la iglesia católica. Estos dos ordenamientos son esenciales y de ellos surgen los demás. (la iglesia católica es soberana  y como consecuencia de ello; el derecho canónico es autónomo no depende del derecho estatal). Secundario: derivan de un ordenamiento jurídico primario.
Consecuencias: El derecho canónico no va a ser derecho eclesiástico, su objeto de estudio será diferente, aunque podrá incluir alguna norma confesional, por tanto tendrán alguna conexión. Estamos ante un grado evolutivo en relación a Ruffini.

Del Guidice: Viene a determinar, ya no tanto la diferencia de ordenamientos autónomos, sino cual es el objeto de estudio del derecho eclesiástico. Intenta concretar su contenido: dice que va a estar formado por  las normas jurídicas estatales que regulen en fenómeno social religioso. ¿qué implica esto? Pues deslizarnos a una materia conexa al derecho: la sociología.

Jemolo: Intenta concretar algo más el contenido del derecho eclesiástico: dice que va a estar formado por las normas jurídicas estatales que hagan referencia a las confesiones religiosas y al régimen de cultos (“policía de cultos”).

·         ¿Cuál es el punto final y esencial?: identificar el derecho eclesiástico con una legislatio libertatis. Evolución:

A partir de la II Guerra Mundial, por influencia de la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre”, en Europa se establecen nuevas Constituciones de carácter democrático que garantizan los derechos y libertades fundamentales, como en Italia. Todo ese ambiente determina que el objeto de estudio del derecho eclesiástico del Estado se sitúe en torno a la libertad religiosa (profesor de Luca, 1946).

-Se plantea qué es la libertad religiosa y si ésta ampara también los derechos de los que no creen o si por el contrario sólo garantiza la libertad de culto y sólo se aplica a los creyentes.

Para un sector de la doctrina el derecho eclesiástico amparará tanto a los creyentes como a los no creyentes.

Razones:

1.       Viene determinada por el pluralismo: se pasa de un pluralismo religioso a un pluralismo ideológico (que abarca más).
2.       El principio de igualdad: si el Derecho eclesiástico del Estado solo se aplicara a los creyentes, se perdería la perspectiva del principio de igualdad, luego estaríamos discriminando a los no creyentes.

Como hemos dicho antes, el término eclesiástico significa “iglesia”. Se trata de un ordenamiento confesional de las iglesias cristianas. El problema que plantea el término ha hecho que algún autor entienda el Derecho eclesiástico del Estado como el derecho a la libertad de conciencia.

Y es que el derecho eclesiástico del Estado no es libertad sólo religiosa, sino que es una libertad más amplia: la libertad religiosa se engloba en la libertad de conciencia.
               
                La libertad de conciencia: la conciencia

Nociones:

1. Conciencia: Según el diccionario de la Real Academia es “la propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo experimente”. Es decir, individualización de cada persona que tiene sus propias experiencias vitales.

                Si leemos el art. 10.1 CE se hace referencia a la libertad humana, a los derechos inherentes de la persona, etc.

                Una segunda definición del diccionario es “conocimiento interior humano del bien y del mal y actuación en conciencia respecto de ello”.

2. Conciencia, pensamiento e idea: Interesa diferenciar tres conceptos: conciencia, pensamiento e ideas, que darán lugar a tres libertades que constituyen un único derecho. Hacen referencia al mismo ámbito jurídico (el objeto de estudio va a ser el mismo).

                Está claro que la conciencia hace más referencia al sujeto, pensamiento sería más una acción y la idea sería el resultado de esa acción. Se plantea la discusión doctrinal de si el término conciencia podría englobar al resto. Para el profesor LLAMAZARES es así, de hecho utiliza el término libertad de conciencia para abarcar las 3 realidades: libertad de pensamiento (más usada en Francia), libertad ideológica (que utiliza nuestra CE en el art. 16) y libertad de conciencia.

3. Idea, creencia, convicción y opinión:

-Idea: es algo sobre lo que no se duda, pero que va a estar sometido a contrastabilidad.

-Creencia: Su característica fundamental es que no va a existir ningún género de duda sobre ella. Se establecen fuera del ámbito del error.

-Convicciones: Engloban tanto a las ideas como a las creencias.

Las ideas, creencias y convicciones constituyen una cosmovisión que puede tener una respuesta religiosa o no.

-Opiniones: Son reflexiones que no se han constituido en ideas ni en creencias. Es una respuesta primera en función de la cosmovisión que cada uno tenga.

4. Libertad de conciencia:  Es ese derecho subjetivo de cada una de las personas a tener ideas, creencias, convicciones y opiniones, que podrán manifestarse externamente: comportándose de acuerdo con las mismas.
Incluye tres dimensiones o niveles:

1.       Libre formación de la conciencia

Lo que se plantea es que cada persona es libre para ir formando su propia conciencia: sus ideas, creencias y convicciones personales, un Estado democrático no debe interferir en eso; ya que no va a intentar imponer unas creencias determinadas.

                En un Estado democrático existen dos fundamentos destinados a libre formación de la conciencia:

                a. El derecho a la información (en un Estado dictatorial no existirá pluralidad sino sólo un único punto de vista). Los medios de comunicación afectan directamente a ese ámbito interno, cuanto más libre sea ese derecho a la información tendremos más respuestas para formar o reafirmar las ideas, creencias o convicciones.
                b. El derecho a la educación (un Estado democrático ha de procurar una formación plural, no teniendo solo una visión educativa).

2.       La manifestación externa de la conciencia

Implica el poder expresar y hacer partícipes a otros de nuestras ideas, creencias y convicciones . Dentro de esta manifestación en un Estado democrático se incluye:
a.         La libertad de expresión en el ámbito informativo (en los medios de comunicación cuantas más ideas, creencias y convicciones cada uno tendrá un ámbito de libertad mayor).
b.         La libertad de enseñanza en el ámbito educativo (bien creando un centro educativo, bien mediante la libertad de cátedra)

3.       El derecho a actuar conforme a nuestra propia conciencia

Esa conciencia se va a manifestar también por la forma de nuestro comportamiento. Existe un derecho a no actuar en contra. Lógicamente en este ámbito se sitúa el derecho a la objeción de conciencia.

·         A estas tres dimensiones se dedicará el objeto de estudio de la asignatura.

5. Libertad de conciencia y libertad religiosa: ¿Cuál es la relación entre ellas?. La libertad de conciencia va a afectar a todos los ciudadanos de una sociedad, independientemente de la respuesta que tengan en su sistema de cosmovisión. Será un derecho común para todos ellos. Además, una parte de esa libertad de conciencia afectará a los creyentes: a quienes den una respuesta positiva a la existencia de Dios.
Para algunos autores la libertad religiosa incluye todo: ya que consideran que todo tiene respuesta en lo religioso. (el ateismo estaría incluido en la libertad religiosa).

6. Tolerancia: Cuando se utiliza este concepto se hace en dos ámbitos:
a. Ámbito vertical (el poder político frente a los ciudadanos): Un Estado tolerante reconocerá que hay una verdad pero tolerará al resto. No habrá persecución. Ejm: un Estado católico que tolera a las demás confesiones religiosas.
b. Ámbito horizontal: (entre los ciudadanos): Es una actitud de respeto, de no discriminación.

Ojo: tolerancia y libertad no son lo mismo.

















TEMA 2. LOS MODELOS DE RELACIÓN ENTRE EL ESTADO Y EL FENOMENO  RELIGIOSO

Vamos a hablar de los modelos teóricos de relación entre Estados y confesiones religiosas. En la realidad no se darán todos, se darán unos u otros pero nunca habrá uno puro, siempre tendrán criticas.

1.    PRINCIPIOS INFORMADORES DELOS DISTINTOS MODELOS DE RELACION:

A.Principios comunes de la relación del Estado con los grupos ideológicos en general: Afectan tanto a los grupos ideológicos como a los religiosos.

1.       Monismo ideológico o pluralismo ideológico

El estado tiene una única verdad de carácter ideológico, sindicalista, religiosos…carácter unitario dictatorial. No hay heterodoxia. Contra el Estado donde no existe una verdad única, se parte del relativismo, cada ciudadano elige la suya dentro de un marco de consenso democrático (donde se garantizan las libertades). La  única forma de haber libertad es en el contexto pluralista, cuanta más amplia sea la posibilidad de elección más libertad.

En un Estado monista sólo va a existir una verdad de carácter ideológico. Se trata de Estados dictatoriales que responderán a un único partido, un único sindicato. Sólo existe una verdad, una religión, una convicción. Los sistemas dictatoriales o autoritarios van a defender esa verdad como absoluta. Si los ciudadanos no siguen esta verdad oficial, se utilizará el derecho penal para perseguirlos.

Por su parte, un Estado pluralista parte del relativismo, no hay una verdad oficial, y se reconocen derechos y libertades fundamentales que debe garantizar el Estado: libertad de creencia, libertad política, etc. Estaremos ante un sistema democrático, donde cada uno buscará su verdad. La única manera de poder elegir es que haya pluralidad para ello

2.       Relación Estado-ciudadano institucionalizada o personalizada

Todos los Estados, en relación con sus ciudadanos o súbditos tendrán una relación: (partimos de Estados complejos, no como en la polis griega en la que los ciudadanos no necesitaban representación, elegían todos en el ágora).

Relación institucionalizada: cuando el Estado se relaciona con el ciudadano mediante grupos o instituciones que representan determinadas cuotas de poder. Lo que le interesa es promover las condiciones del grupo o confesión religiosa. Se busca  garantizar derechos colectivos pero no los individuales. Ej. El Estado negocia en el ámbito sindical con sindicatos pero no las mejoras de los trabajadores sino mejoras del propio sindicato como mayores horas sindicales o mayor representatividad.

Relación personalizada: cuando el Estado se relaciona con el ciudadano mediante grupos o asociaciones, pero estos solo actúan como meros instrumentos o interlocutores. Lo que interesa es mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos: laborales, sociales, religiosas etc… Se busca garantizar derechos individuales pero no los colectivos. Ej. El Estado negocia con el sindicato la mejora de las condiciones de los trabajadores, no solo de los pertenecientes al sindicato en cuestión

3.       Valoración estatal de las asociaciones o de los grupos

El Estado monista es solo positivo o negativo. A lo que hace referencia este principio tiene su importancia en relación al Estado pluralista ideológico donde no hay valoración bilateral sino gradual. En estos Estados se protegen lso derechos fundamentales como el de asociación.

Tiene importancia porque en función de la valoración estatal de los grupos, se determinará el grado de integración de esos grupos en la estructura del Estado y la financiación estatal (partimos de un Estado plural, porque en un Estado monista la única valoración es la positiva para quien siga la visión absoluta y negativa el resto).

En función de la valoración habrá distintos grupos:

a.       Grupos de de valoración positiva: aquellos grupos que lleven a cabo fines públicos o estatales. Están plenamente integrados en la estructura del estado a través de las denominadas “Corporaciones de Derecho Público”. Hablamos de integración plena.
o    Integración en la estructura del Estado: Una asociación puede llevar a cabo fines públicos que coinciden con el Estado. Estas se pueden articular como asociaciones que forman parte del Estado. Ej. Corporaciones de derecho publico como colegios de profesionales (abogados, cámaras de comercio…). Al formar parte del Estado tendrán menos autonomía pero serán financiados por él.

b.       Grupos con una doble valoración:
-Positiva: en cuanto ejercitan un derecho fundamental.
-Indiferente: en cuanto que realizan fines no estatales (que no coinciden con los del Estado). Nos estamos refiriendo a las confesiones religiosas. En un Estado democrático estos grupos no desarrollan ninguna función pública. Los fines públicos no coinciden con los de la confesión, por tanto el Estado es indiferente de lo que haga ese grupo, pero no puede ser indiferente a la hora de ejercitar un derecho fundamental. El Estado debe facilitar el ejercicio de la libertad religiosa, aunque no apoye el fin.
o    Financiación estatal:
§  Asociaciones con relevancia constitucional (art. 6 y 7 sobre partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales). No forman parte de la estructura del Estado estrictamente pero en función de su relevancia si lo son como sistema democrático. Determina que queden cometidos a leyes especificicas y su financiación sea publica en función de su representatividad.
§  Asociaciones que en función de llevar o coincidir con fines del Estado, el organismo estatal los considera de utilidad publica. Implica que su autonomía estará limitada (internamente y controladas sus actuaciones) y a cambio reciben financiación indirecta (el dinero que donen sus socios tendrá menores impuestos). Se limita su autonomía porque el Estado ha de controlar que lleva a cabo esos fines y no otros.
§  Resto de asociaciones de derecho común sometidas a LO serán asociaciones con subvenciones…
§  Asociaciones cuyo fin es publico pero no es una asociacion de derecho común. Son las confesiones religiosas 8difunden su credo, que nunca será un fin de un Estado democrático). Esto no quiere decir que no lleven a cabo el ejercicio de un derecho fundamental como es el de la libertad religiosa. En este caso, el Estado puede ayudar a llevarlo a cabo (no el fin en si, sino el desarrollo del derecho fundamental removiendo obstáculos).

c.        Valoración negativa: aquellos grupos que llevan a cabo fines contrarios al Estado. Ejm: terroristas etc… Organizaciones con fines contrarios al Estado: persecución penal como las bandas terroristas.

El Estado va a utilizar esa valoración positiva-negativa-indiferente para dos cuestiones:

a. La integración de esos grupos en la estructura del Estado: Podemos señalar cuatro tipos de grupos que tienen una mayor o menor integración en la estructura del Estado.

1. Corporaciones de Derecho público: El grado de autonomía es muy reducido. Se hace referencia a grupos que tienen que ver con la propia esencia de la democracia. Los arts. 6 y 7 hablan de grupos que tienen que ver con la estructura de Estado: partidos políticos, sindicatos, o asociaciones empresariales.
2. Asociaciones de interés público: Existen otros grupos que si cumplen una serie de requisitos: llevar a cabo fines públicos, van a ser denominados “asociaciones de interés público”: el Estado les atribuye un fuero especial. El grado de autonomía también está reducido, no pudiendo cambiar sus fines.
3. Las confesiones religiosas: Grupos que realizan un fín público: el ejercicio de la libertad religiosa, pero que sus fines no coinciden con los estatales. El Estado les atribuye una mayor autonomía organizativa y de funcionamiento, aunque este último no es democrático: para garantizar la independencia y la peculiar forma de ser de estas. Por lo tanto no deberían formar parte de la estructura del Estado.
4. El resto de grupos son las “asociaciones” del derecho común, amparadas en el art. 22 CE. Su grado de integración en el Estado es mínimo o nulo, por tanto el grado de autonomía será amplísimo. Quedarán sometidas a la Ley que regule ese derecho fundamental. Y se exige que su estructura y funcionamiento sea democrático.

Estos cuatro tipos de grupos van a tener una respuesta diferente en la función de la financiación del Estado:

b. Financiación de esos grupos: A mayor integración, mayor financiación. Vamos a ver en que condiciones el Estado va a apoyar a los grupos:
-Las corporaciones de Derecho público: se financian a través de los Presupuestos Generales del Estado.
-Las asociaciones de interés público se financian sobretodo mediante ayudas indirectas (exención de determinados impuestos etc), pero también mediante ayudas directas (subvenciones etc). En estas asociaciones existe un órgano, el patronato, que controla esas ayudas, la manera de financiación.
-En los grupos confesionales el Estado no puede financiar sus fines, porque no son públicos. Pero sí podrá financiar todo lo que tenga que ver con el ejercicio de la libertad religiosa (al ser un derecho fundamental).
-En las asociaciones de derecho común no existe una financiación específica. Se someterán al régimen general de subvenciones y El estado, en función de su proyecto, financiará o no.

4.       Relación libertad-igualdad:

Se aplica a todos los modelos de Estado. En este caso, la relación libertad-igualdad se refiere a qué modelos o Estados hace referencia un principio u otro.

Aunque estemos en un modelo dictatorial por ejemplo, siempre se recoge en la “constitución” del régimen un apartado donde se reconocen los derechos y libertades fundamentales aunque estos siempre serán en atención y nunca contrarios a la verdad única (según la interpretación que hacen de ellos). Ej. Sería el régimen de Franco.

En instrumento que vamos a usar es la Declaracion Universal de los Derechos Fundamentales.
Históricamente se priorizaba uno por encima de otro como en el modelos clasico liberal (la libertad estaba por encima de la igualdad) o dictaduras comunistas que ocurria al revés. Estos dos modelos clásicos tienen un tercero que intenta equilibrar ambos principios tras la IIGM, estos son modelos actuales que armonizan ambos. Se ve reflejado en el art. 9.2. CE: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Modelos de Estado:

-    En el Estado liberal del siglo XIX, en que se reconocen una serie de libertades, pero en relación con la capacidad económica, priorizaba el principio de igualdad.
-    Mientras que en los Estados totalitarios o comunistas prioriza el principio de igualdad. (Lenin: “¿libertad para que?”).
-    Como forma intermedia ha surgido el Estado social (art. 1.1 CE): en el que no se establece una relación jerárquica entre ambos principios, sino la combinación entre libertad e igualdad o el llamado principio de la “libertad en condiciones de igualdad”.

B.Principios específicos de la relación entre el Estado y las confesiones religiosas:

Son principios informadores específicos, con una mayor relación con lo religioso. Son los que afectan solo a lo religioso:

1. Cosmovisión monista-dualista:

Es la respuesta última de la visión del universo. Puede Ser:

Monista : ¿Qué es el Universo? A esta pregunta se a contestado de dos maneras, manifestando dos visiones muy distintas del Universo: responde exclusivamente a una respuesta:
-    espiritual
-    material
En este sentido se pueden dar dos visiones:
-    todo es espíritu bien porque se considera que la materia también tiene una respuesta espiritual, o bien que no existe nada material.  (Se puede considerar que incluso lo político es espiritual o se puede negar la existencia de lo político: considerando que todo es poder religioso).  respuesta en relación a los poderes religiosos.
o    Todo es espíritu porque lo material, el cuerpo, tambien es espíritu. Ej. El cristianismo católico.
o    No existe la materia, es solo una ilusión. Todo es espeiritu.

-    todo es materia. Todo es materia, todo es poder político. Bajo esta respuesta se han unido diferentes formas de verlo.
o    Todo tiene una respuesta material
o    Lo espiritual no existe, rechaza la existencia de poderes religiosos.
En este sentido se establecen dos posibilidades:
o    el ámbito espiritual se incluiría dentro de la materia.
o    se rechaza la existencia de lo espiritual.

Dualista: se parte de la existencia de dos dimensiones del ser humano (cuerpo y alma, materia y espíritu) y también se diferenciarían dos poderes: religioso y político, cada uno autónomo.  El problema de esta cosmovisión radica en las materias mixtas: donde pueden incidir ambos poderes. Ej: en cuestiones como minas o aguas está claro que el poder religioso no interviene, pero materias como el matrimonio o la educación son ejemplos típicos donde inciden poder religioso y político. en esta postura se afirma que existen dos ámbitos: el cuerpo/alma o materia/espíritu. Ambos son diferentes con autonomía t características propias. El universo estaría compuesto de dos dimensiones, poderes…lo único que se determina es si una esta subordinada a la otra o cooperan.

                En estas cuestiones la respuesta puede ser de dos tipos:

-    de subordinación de un poder a otro
-    de no subordinación sino reconocimiento de autonomía de cada uno de los poderes (reconocimiento mutuo) en las cuestiones propias.

En realidad no existen materias mixtas: cada poder tiene definido su ámbito, donde no existe una subordinación, al establecerse una materia se señala quien la va a regular. Estamos ante un Estado democrático.

2. Relación entre confesionalidad, laicidad y libertad religiosa:

a. Confesionalidad: Implica que un Estado hace una valoración positiva de lo religioso que va a determinar la existencia de una religión oficial. La confesionalidad puede ser de dos tipos:

Doctrinal: cuando un Estado emite un juicio de valor sobre la veracidad de una confesión (esa religión es la única y todos los ciudadanos deben seguirla). Se daba en el art. 12 de la CE de Cádiz (1812)

Histórico-sociológica: cuando un Estado no emite un juicio de valor, pero establece cual va a ser la religión oficial en función de un dato histórico (si a contribuido en la formación de ese Estado) o sociológico (si es la que siguen la mayoría de los ciudadanos de ese país), y por ello el Estado le atribuye un estatuto privilegiado, pero no porque sea la mejor.

b. Laicidad: De laicité francés. Es un término que se establece por primera vez en el idioma francés a finales del siglo XIX. (no existiendo en el derecho anglosajón). El problema del concepto es su uso, no provienen del castellano ni aparece en la RAE, es un galicismo. Si existe en castellano la palabra laico y laicismo aunque con igual raiz no significan lo mismo.

Significa el reconocimiento de la libertad de creencias para todos los ciudadanos en condiciones de igualdad. Incluye dos principios:
-neutralidad: El Estado no hace una valoración positiva ni negativa de lo religioso.
-separación: Implica la autonomía de las confesiones respecto del Estado, al no ser sus fines públicos.

Hay que diferenciarla de otros conceptos: laico y laicismo, que no significan lo mismo. Laico: que  significa “no religioso”; y laicismo: que supone una cierta valoración negativa de lo religioso.

Como he dicho, el término laicidad se relaciona con el de neutralidad: pues bien, únicamente en un Estado laico o neutral se puede dar la libertad religiosa. No en los Estados confesionales.

Si bien algunos Estados confesionales se reconoce o existe la libertad religiosa, que lógicamente no será plena. En Inglaterra existe una relación oficial: la anglicana, pero es un Estado democrático en el que se reconoce la libertad religiosa, aunque no sea absoluta, por ejemplo; en relación al delito de blasfemia: el Código Penal Inglés castiga solo la ofensa a la religión anglicana no al resto de religiones, protegiendo únicamente a esta.

Ej. El matrimonio gay no seria contra el cristianismo sino que solo crea derechos.

Donde hay principio de confesión hay valoración religiosa. El único modelo que garantiza la libertad religiosa plena es en la laicidad donde el Estado no valora ninguna de ellas.

3. MODELOS DE ESTADOTEORICOS RESULTANTE:

 Los Modelos de Relación entre el Estado y las confesiones (entre el poder político y el religioso) son de carácter teórico, no existen en la realidad. Son cuatro:

-    modelo de identidad
-    modelo de exclusividad
-    de utilidad
-    de neutralidad

Todos los Estados van a responder a uno de ellos:

A. MODELO DE INDENTIDAD:

Partiríamos de una cosmovisión monista, en función de la cual ese Estado será de monismo ideológico (autoritario no democrático). La relación entre Estado y grupo “oficial” será institucionalizada; la valoración será positiva del único grupo oficial y al que no pertenezca a este grupo se le aplicará el Derecho Penal.

                Submodelos:

a. Teocracia: El poder político va a ser una parte del poder espiritual. Se configura como un instrumento del poder religioso. Ejm: la república islámica de Irán.

b. Cesaropapismo: estaríamos en el caso contrario. El poder político absorbe y utiliza al poder religioso. La confesión religiosa es una dependencia más del Estado. Se identifica con un período concreto: el de los emperadores romanos à la iglesia cristiana era un instrumento, una parte administrativa más del imperio (César y el Papa son una única persona).

B. MODELO DE EXCLUSIVIDAD:

Corresponde a una cosmovisión monista combinada con un monismo ideológico (Estado autoritario que no reconoce derechos y libertades), pero en este caso entre el poder político y el religioso no existe ninguna relación, se excluyen: de modo que no hay un reconocimiento del uno al otro. Se establece una valoración negativa bien del poder político o bien del poder religioso.

                Submodelos:

a. Estado perseguidor: El Estado no reconoce la existencia del poder religioso y por tanto, va a perseguir la existencia de estos grupos. Son modelos basados en una doctrina científica-materialista. Un ejemplo era la Constitución de Albania de 1976, que era stalinista à se prohibía la existencia de cualquier grupo religioso y de practicantes.
-En relación con el Estado perseguidor hay que hablar del modelo laicista: que tendrá una valoración negativa de lo religioso, pero al ser un modelo de pluralismo ideológico no será un Estado perseguidor. No será tampoco será neutral, ya que tendrán una visión histórica anticlerical. Ejm: la Revolución Francesa y la II República española.

b) La iglesia que excomulga: El poder religioso no reconoce la existencia del poder político, no le reconoce legitimidad y por tanto no habrá relación. Se dio fundamentalmente en la Edad Media (el papa comulgaba o excomulgaba a reyes para ejercer el poder político, con ello los súbditos quedaban liberados de obedecerles).

C. MODELO DE UTILIDAD:

Corresponde a una cosmovisión dualista combinada con monismo ideológico  (aunque este tipo de modelo también se puede dar en un pluralismo ideológico).  Van a existir lo que se denominan “materias mixtas” *. La valoración por parte del Estado será siempre positiva respecto de la religión oficial. Y en función de si hay monismo o pluralismo ideológico el Estado será intolerante o tolerante (reconociendo incluso la libertad religiosa). La relación de poderes será institucionalizada*

                Submodelos: Podemos diferenciar dos en función de quien regule las materias mixtas

a) Si las regula la confesión religiosa: estaremos ante un Estado confesional (el grupo religioso domina).

b) Si las regula el poder estatal: estaríamos ante una iglesia del Estado.

La dificultad del modelo de utilidad radica en la concreción de las materias mixtas; que es muy complicada, lo que para un poder puede ser materia mixta puede no serlo para el otro.

D. MODELO DE NEUTRALIDAD (o laico):

Corresponde a una cosmovisión dualista combinada con un pluralismo ideológico. Nunca puede darse en un monismo ideológico, pues se reconocen derechos y deberes fundamentales. Por tanto, lo encontramos en los Estados democráticos.
Aquí el Estado no hace ningún juicio de valor sobre lo religioso, ya que es la única manera de garantizar la igualdad entre todos los ciudadanos. Va a ser neutral: la valoración por parte del Estado será siempre positiva respecto a la libertad  religiosa, siendo indiferente a las creencias o juicios de valor de los ciudadanos.

La relación entre el Estado y los grupos será personalizada*

Aquí no van a existir submodelos, pero esto no quiere decir que el modelo neutral no pueda definirse con otros calificativos: por ejemplo Estado laico. Muchos creen que el modelo español es aconfesional: porque no existe una religión oficial, pero ese modelo no existe; sólo es una característica de los modelos neutrales o laicos. Y por último, otra característica de la neutralidad es la separación: El Estado tiene que estar separado de las confesiones religiosas.

4. TÉCNICAS DE RELACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ESTATAL Y LOS ORDENAMIENTOS CONFESIONALES: Nos referimos a que dentro del ordenamiento jurídico habrá normas estatales y confesionales. El Estado puede atribuir eficacia jurídica a las normas confesionales y negocios jurídicos.
En un modelo de neutralidad no existiría tal relación entre los ordenamientos  estatal y religiosos.

1. Atribución de relevancia jurídica a las normas jurídicas confesionales: El Estado puede atribuir eficacia jurídica a una norma confesional de dos maneras:

a. Mediante la remisión formal o reenvío: el ordenamiento estatal determina que una materia va a ser reguladas por una norma confesional en función de un lugar o de unas si se personas determinadas (por ejemplo, el derecho de familia en Israel). El ordenamiento estatal reenvía la regulación al ordenamiento confesional, y esa norma cuando sea aplicada por tribunales estatales se hará conforme a principios informadores del ordenamiento confesional.

b. Remisión material o recepción: el ordenamiento estatal determina que una materia va a ser regulada por una norma confesional; pero la asume como propia, con la consecuencia de que esa norma cuando sea aplicada por tribunales estatales se hará conforme a los principios propios del ordenamiento estatal. (por ejemplo, la Ley 26/1992 establece una remisión a la Ley islámica para materias muy concretas).

2. Atribución de relevancia jurídica a los negocios jurídicos confesionales: Se trata de un negocio jurídico confesional que ha nacido mediante normas confesionales. El Estado puede atribuir eficacia jurídica a un negocio jurídico confesional de dos maneras:

a. Reconocimiento de efectos: el ordenamiento estatal atribuye eficacia jurídica a un negocio jurídico confesional, pero además otorga al ordenamiento confesional la competencia para regular los requisitos y condiciones del mismo, y a los tribunales confesionales la competencia para determinar su validez. (por ejemplo, en España, durante el franquismo, el matrimonio canónico nacía por las normas canónicas y la validez o nulidad la determinaban los tribunales eclesiásticos).

b. Técnica del presupuesto: el ordenamiento estatal atribuye eficacia jurídica a un negocio jurídico confesional, siempre que el mismo cumpla los requisitos de validez que exige el ordenamiento estatal para el mismo negocio. Es el ordenamiento confesional es quien ha regulado su constitución, el Estado le atribuye luego eficacia jurídica como un mero dato o hecho surgido en el derecho confesional. (por ejemplo, en España, el matrimonio canónico para ser inscrito en el Registro Civil debe reunir los requisitos del matrimonio civil).










































TEMA 3. LOS MODELOS HISTÓRICOS DE RELACIÓN ENTRE EL ESTADO Y EL FENÓMENO RELIGIOSO

1. INTRODUCCIÓN. 3 PUNTOS DE INFLEXIÓN:

-EDICTO DE MILÁN (313): Paso del modelo de exclusividad al de identidad.
-REFORMA PROTESTANTE (1517) / CONTRAREFORMA (1545): Paso del modelo de identidad al de utilidad.
- ILUSTRACIÓN / REVOLUCIONES: AMERCICANA (1787) – FRANCESA (1789): Paso del modelo de utilidad al de neutralidad.

2. EL MODELO DE EXCLUSIVIDAD (1-313): LA COSMOVISION MONISTA (S. I-V)
               
Nos encontramos en el Imperio Romano: una de sus características políticas era la del culto al emperador, quien tenía identidad religiosa, siendo considerado un dios. Pero junto a ello se van a tolerar las demás las religiones que existían en el Imperio siempre que no fueran contrarias a la religión oficial (la pagana)

Estaríamos ante un modelo de identidad cesaropapista. Pero este va a chocar con una nueva religión nacida en Palestina: el cristianismo, que va a surgir como una secta más del judaísmo, y por lo tanto, en un primer momento al imperio romano la aparición de una secta más le va a ser indiferente. Sin embargo, esto cambia debido a:

-    su expansión por todo el territorio (por todo el imperio)
-    la expansión demográfica: conversiones al cristianismo

Suponiendo una amenaza a la propia estructura del Imperio romano: ya que el cristianismo rechaza que el emperador tenga una dimensión sagrada, ello provoca las persecuciones de cristianos, con mayor o menor intensidad y nos van a situar ante un modelo de exclusividad (Estado perseguidor).

3. MODELO DE IDENTIDAD (313-1517): LACOSMOVISION MONISTA (S. VI-XV)

-PRIMERA FASE. PREPARACIÓN:

                Esas persecuciones de los cristianos no dan lugar a la extinción del cristianismo. Se produce por ello un cambio sustancial a partir del año 313 con el Edicto de Milán de Constantino: supone la finalización de las persecuciones de cristianos, y además reconoce la libertad de cultos. La religión cristiana y el  resto de religiones del imperio van a ser consideradas oficiales (pluriconfesionalidad)à por primera vez estamos ante el reconocimiento público y privado de la libertad de cultos: libertad religiosa.
El emperador va a proteger a todas las confesiones del Imperio romano y va a intervenir en los asuntos de la iglesia cristiana: concilios, persecución de herejes etc… El Edicto de Milán es teóricamente un modelo de neutralidad.        

-SEGUNDA FASE. PROCLAMACIÓN:
               
Llegamos a estar ante un modelo de identidad en el año 380 cuando el emperador Teodosio, a través de la Constitución “Cunctos Populus”, determina que la religión oficial del imperio sea la cristiana, sólo y exclusivamente. Con ello pasamos de una pluriconfesionalidad a una única religión (cosmovisión monista) y por tanto se va a perseguir a la religión pagana, antes oficial, y al resto. De la libertad religiosa pasamos a una intolerancia.

El emperador pasa a ser el máximo pontífice de la iglesia cristiana. Con ello podemos hablar de una unidad política y religiosa. Hasta el siglo XV habrá muchas tensiones entre el poder político y poder de la iglesia dentro del modelo este de identidad. Las tensiones se dan porque el poder religioso quiere tener un grado de autonomía propio por lo menos en el ámbito religioso.

-TERCERA FASE. DUALISMO GELASIANO (494)

Como consecuencia de esas tensiones, el papa Gelasio envía una carta al emperador de oriente en la cual señala la necesidad de hacer una división de poderes (religiosos y políticos): reclama un ámbito propio en el que ser la única autoridad que intervenga. Pretende no estar subordinado al emperador,  de modo que haya asuntos religiosos (del papa) y políticos (del emperador): se trata de una cosmovisión dualista. Pudiendo existir un ámbito de materias mixtas en las que intervengan ambos. 

En la carta se recoge la siguiente frase: “dos son los poderes por los que principalmente este mundo se gobierna”. Si bien, en función de la manipulación se llega a cambiar la palabra mundo por iglesia. De ahí las dos respuestas que se dan:
-Las dos jerarquías de clérigos y laicos están dentro de la iglesia (emperador subordinado al papa).
-Iglesia es igual a cristiandad (papa subordinado al emperador)

Lógicamente esta carta no pasó de ser un intento.

-CUARTA FASE. FEUDALISMO Y RESTAURACIÓN DEL IMPERIO DE CARLOMAGNO (800)

Carlomagno es coronado emperador y ese hecho, la coronación, va a determinar un enfrentamiento en la concepción propia del imperio.
1. Tradición carolingia: Para los francos (los que defienden a Carlomagno), el emperador es superior al papa. Es la máxima autoridad del imperio y de la cristiandad. La coronación es un mero acto político pero no religioso: por ello la intervención del papa es ceremonial. El imperio es una institución política y el emperador es autónomo de la iglesia católica, siendo esta una parte más de ese imperio. Estamos ante un modelo de identidad cesaropapista.

2. Tradición carolingia invertida: Frente a esa visión carolingia está la visión pontificia de que el papa es superior al emperador. La coronación es un acto religioso: por ello sin la intervención del papa no se puede coronar emperador a una persona, ya que este es quien elige quien va a defender la cristiandad, la principal misión del imperio, que es una institución religiosa. Estamos ante una teocracia: el poder religioso asume, identifica o subordina al poder político.

-QUINTA FASE. PREDOMINIO DE LA TRADICIÓN CAROLINGIA (S. IX, X Y XI)

En los siglos IX, X y XI va a predominar la tradición carolingia o modelo de identidad cesaropapista. El emperador domina la cristiandad: se ocupa del nombramiento del papa,  incluso reestructura la organización de la propia iglesia católica, ya que será el poder político el que dé el visto bueno para poder ejercer cargos religiosos (y también tiene la potestad de destituir al papa).

Con los sucesores de Carlomagno el poder del papa sigue siendo débil, hasta el punto de que el placet se extiende incluso para poder ejercer los cargos de obispo.
A finales del s.X, con la restauración del Imperio romano germánico, Otón I sigue manteniendo esa tradición carolingia de la que venimos hablando, y wl papa Nicolás II pretendió que la elección del papa no fuera competencia del emperador sino del colegio de cardenales. Lo que provoca que a partir de entonces haya un enfrentamiento más acusado entre emperadores y papas.

Durante estos tres siglos la característica del sistema social va a ser el feudalismo: se abandonan las ciudades y se vuelve al campo y se crean los feudos entre los que no hay comunicación ni conexiones. Ante esa situación las herejías son poco habituales. Estamos ante un pueblo inculto.

-SEXTA FASE. TRIUNFO DE LA TRADICIÓN CAROLINGIA INVERTIDA (S. XII – XV)

1. Reforma gregoriana: A partir del siglo XI se producen una serie de situaciones que van a iniciar un cambio en el sentido del aumento del poder del papa.
Hemos hablado del intento de Nicolás II, pues bien el siguiente fue durante el papado de Gregorio VII a finales del siglo XI, a través de las “Dictatus Papae” pretende una reforma interna de la iglesia católica que responda a criterios exclusivamente religiosos. De ahí que quien establezca los principios dogmáticos, litúrgicos, organizativos etc… sea el papa, y también determina quien pertenece o no a la iglesia cristiana.  El papa es superior al emperador, y por ello se ocupará del nombramiento de este: sin la intervención del papa no se puede coronar emperador a una persona, ya que este es quien elige quien va a defender la cristiandad, la principal misión del imperio.
Esto produce un enfrentamiento entre Enrique IV de Alemania y el Papa. Tal enfrentamiento supone que el papa llega a excomulgar al emperador y por tanto los súbditos se liberan de obedecer al emperador. El papa nombra a otro de entre los duques alemanes. Estaríamos ante un modelo de exclusividad (papa que excomulga). Finalmente Enrique IV acabaría echando al papa con sus tropas y nombrando a otro nuevo, dominando de este modo el emperador toda la cristiandad.
El acuerdo establecido entre el papa Calixto II y el emperador Enrique V de Alemania, que ha pasado a la historia como el Concordato de Worms (1122) puso fin a las controversias que tuvieron su momento cumbre en el enfrentamiento entre Gregorio VII y Enrique IV. El emperador renuncia finalmente a investir a los obispos del imperio y garantiza la absoluta libertad en las elecciones canónicas; el papa, por su parte, concede al emperador el derecho de estar presente en las elecciones y de dar su apoyo a "la parte más sana" en caso de que surgiesen controversias, concede también el papa que el emperador invista a los obispos y abades elegidos entregándoles un cetro.

2. Papa Inocencio III: Un siglo después, la reforma de Gregorio VII se ve reafirmada por el papa Inocencio III y acaba triunfando (1198). Ahora ya podemos hablar del triunfo de la religión carolingia invertida.* En parte se debió a que este papa era uno de los juristas más brillantes de la Europa occidental.
El papado de Inocencio III es el único donde triunfa el modelo teocrático (no habrá otro papa con tanto poder). Lo que va a hacer es, fundamentalmente, situar que los dos poderes se encuentran dentro de la iglesia católica (él encarna a los dos poderes) y es más, lo que hace el papa es desempeñar directamente el poder religioso y de forma indirecta el político por medio de un rey o emperador, pero ese poder es suyo y en cualquier momento puede reclamarlo para sí.

                En función de esa concepción, el papa puede interferir en todos los asuntos de la cristiandad (incluyendo imperio y reinos). A través del “juramento” puede reclamar incluso la observación de cualquier negocio jurídico (o asunto): era una teocracia absoluta.

3. S.XIV. Crisis del sistema. Los papas de después de Inocencio III intentan seguir esos preceptos, pero lógicamente no es el mismo momento histórico ni tienen el mismo poder, por ello esta primacía papal durará un siglo. El hecho fundamental del declive del poder papal será el enfrentamiento entre el rey francés Felipe IV y el papa Bonifacio VIII.
El inicio del conflicto es por la cuestión de los impuestos: la iglesia católica estaba exenta del pago de estos. El rey francés, ante las continuas guerras, necesita dinero y no era suficiente con el que podía recaudar a través de los impuestos, por ello levanta la inmunidad tributaria de la iglesia. El papa se niega y a partir de ahí se desencadena el enfrentamiento, que acaba dando lugar al triunfo del rey. El papa va a dejar de dominar el poder político y el rey volverá a elegir al papa. Dejamos de estar ante un modelo teocrático.
Por tanto, la pérdida definitiva del poder papal se da con Bonifacio VIII, que ya no puede imponerse al Rey. Para algunos autores este es el nacimiento del Derecho Eclesiástico del Estado.
Junto con estos enfrentamientos en el s.XIV se van a iniciar otros dos fenómenos: la configuración de los Estados modernos y la reforma protestante /humanismo.

4. La libertad de conciencia. Estamos ante una sociedad intolerante en la que no existe la libertad de conciencia. En los siglos siglos XII, XIII, XIV, se produce un fenómeno de máxima intolerancia religiosa. Es un período de florecimiento de la teocracia. Esa intolerancia se expresa de dos maneras:

-    una interna frente a los herejes dentro de la comunidad cristianaà tribunales de la inquisición como instrumentos de persecución.
-    una externa contra los infieles: contra los musulmanes y el instrumento son las cruzadas para recuperar los santos lugares (en España para recobrar la península ibérica).

Se establecen dos tipos de penas en el ordenamiento jurídico:

-    con sangre: las con sangre se realizarán por el poder civil, que era ordenado por la iglesia. El poder civil era el brazo secular
-    sin sangre: aplicadas directamente por la iglesia católica fundamentalmente por tribunales de la inquisición (expropiación de la tierra).

4. MODELO DE UTILIDAD: (S.XVI- XVIII): LA RUPTURA DE LA UNIDAD RELIGIOSA

El siguiente cambio tiene una importancia relevante: se pasa de un modelo de identidad a un modelo de utilidad: reforma protestante: se pierde en la Europa occidental esa unidad religiosa *

                La primera consecuencia es que el imperio dejará de tener sentido y también el nombramiento de emperadores. Ello implica un debilitamiento del poder papal y un fortalecimiento de los reinos (en el reino habrá un solo poder, el del rey). El papa debe someterse al poder político de los reyes católicos para defender el catolicismo. En definitiva, la debilidad del imperio y del papa fortalece el poder real de los reyes católicos. El poder político/real va a incrementarse no sólo en los países donde triunfa la reforma, sino también en los católicos.

A partir de entonces pasamos a estar ante un modelo de utilidad:
Se produce una supremacía del poder del rey frente al espiritual y cada rey creará su propia iglesia en su territorio. (Iglesias nacionales)

-Los paises en los que triunfe la reforma protestante (paises nórdicos: Suecia, Inglaterra etc…) se configurarán como “Iglesia del Estado”: el rey es la cabeza de la iglesia (ya sea anglicana, presbiteriana… protestante).

-Y los paises en los que triunfe la contrarreforma se configurarán como “Estado confesional”: los reyes van a intervenir en la iglesia católica de su país. Esta va a determinar la regulación de las materias mixtas y seguirá manteniendo un poder espiritual más amplio. Por lo tanto, también en estos países se irá formando una iglesia nacional católica (la galicana será distinta a la española o a la de Portugal).

-Caminos a la tolerancia: Durante el período del siglo XIV a la Ilustración, la forma predominante serán los modelos de utilidad. Lo importante a destacar en este período es el intento en algunos Estados de buscar una formula para reconocer la libertad religiosa (de plasmar la tolerancia religiosa). Los cuatro territorios que vamos a ver a continuación es en donde surge la reforma protestante:

1. Alemania: La reforma protestante se produce con el emperador Carlos I de España y V de Alemania, quien persigue a los herejes. Se producen las llamadas guerras de religión: entre luteranos y católicos. Y como fruto hay una serie de tratados de paz:

a. Tratado de Ausburgo (1555): Donde se plasma que los católicos no consiguen destruir a los herejes /luteranos y por ello se reconoce el pluralismo religioso. Se establece el “cuius regi,o eius religio”: cada reino su religión,  que implica el reconocimiento de la libertad religiosa atribuida a una única persona: el principe, quien elige una de las dos religiones y la impone a los súbditos. Una forma de consenso para evitar la guerra es que cada rey eligiera la religión de su reino. El rey será el único que tendrá libertad religiosa y que podría elegir entre la católica o evangélica. Esa decisión implicaba que si elegía la católica todos los súbditos tenían que ser católicos y viceversa: los que no lo fueran debían emigrar (ius migrandi). Con ello estamos ante una intolerancia religiosa. Además el rey podía cambiar de religión en cualquier momento.

b. Paz de Westfalia (1648): El Tratado de Ausburgo no solucionó el problema y se da por ello la Paz de Westfalia: por la que se establece la independencia de Holanda del reino de España:

-    se mantiene el principio cuios regio eius religio
-    se introduce la elección de tres religiones: la calvinista, la católica y la evangélica
-    y se establece la posibilidad de la tolerancia privada de otras religiones (tolerancia religiosa: ya no hace falta que los súbdidos que sean de otra religión abandonen el territorio, ya que podrán ejercer su religión en el ámbito privado: familia y sin que puedan constituirse lugares de culto).

3.       Francia:

a. Primer periodo (1520-1560). En Francia se va a introducir y extender la confesión calvinista, sus seguidores se llamaban hugonotes y van a ser perseguidos, como consecuencia de ello habrá guerras civiles de religión.

b. Segundo periodo.

La implantación de los hugonotes en una Francia mayoritariamente católica provocará en un primer momento su persecución. El incremento de los hugonotes, que se van a organizar en un partido político, implicará el aumento de su presencia en Francia, lo que conducirá a una guerra civil que se intentó evitar por distintas fórmulas: desde la conciliación nacional hasta la tolerancia provisional mediante una serie de Edictos (enero de 1562, Aboisse, Saint Germain, de 1573, Beaulieu, en este edicto incluso se permite el culto público de los calvinistas en todo el reino, excepto en París y sus alrededores, Poitiers).

Con Enrique III se establecen tres visiones/partes enfrentadas:

1.       Católicos o liga de los intransigentes encabezada por los Guisa
2.       Hugonotes encabezados por Enrique IV de Navarra (Borbón)
3.       Católicos + calvinistas: los políticos que defendían la unidad del reino de Francia, no la unidad religiosa.

Enrique III ante la presión de los católicos establece alianza con Enrique IV de Navarra que implica el asesinato de líderes de la “liga de los intransigentes”, tales como el Conde de Guisa y su hermano el Obispo de París.

                En estos años fallece Enrique III sin descendencia y el heredero al trono es Enrique IV de Navarra que es hugonote, por tanto un rey calvinista se enfrentará ante un reino mayoritariamente católico.

                El problema, tras cuatro años en los que los católicos no admiten al rey, se resuelve con la conversión de Enrique IV al catolicismo (“París bien vale una misa”), a partir de entonces será aceptado como rey de Francia y elaborará un edicto de pacificación: el Edicto de Nantes de 1598, que soluciona el problema de guerras civiles: es más un edicto de tolerancia que de libertad religiosa, y va a romper el principio de unidad religiosa, pero será derogado finalmente por el rey Luis XIV en octubre de 1685, con lo que se vuelve a la intolerancia y al principio de unidad nacional/unidad religiosa.

3. Inglaterra:
               
Era un país católico hasta que Enrique VIII se separa de la iglesia católica y crea una religión nueva: la anglicana: que va a ser la religión oficial. El papa se sustituye por el rey. Responde a un modelo intolerante de persecución de lo religioso.
Por otro lado, se van a producir discusiones doctrinales en torno a la libertad religiosa: Locke: quien creía en la libertad religiosa y en la separación de la Iglesia y el Estado. Locke finalmente se queda más en un ámbito de la tolerancia privada que de libertad, y reconoce a todos los grupos menos a dos: los ateos (porque no creen en ningún dios ni en consecuencia en el poder político) y los católicos (porque no reconocen el poder  político del papa ni del rey político del rey).

Dentro de los grupos protestantes, algunos defienden la separación entre el Estado y las confesiones religiosas: “la única forma de garantizar la libertad religiosa es la incompetencia del Estado en materia religiosa”. Y la libertad religiosa solos e da en un sistema democrático.

                Hay algunas grupos, minorías religiosas dentro del reino inglés, que van a luchar y defender la libertad religiosa en Inglaterra, cosa que los católicos no defenderán donde son mayoría. Esta segunda cuestión tiene importancia porque serán expulsados e irán a formar las colonias de América: fundadas en consecuencia por motivos religiosos. Esa concepción religiosa de su expulsión tendrá un calado importante en las colonias americanas en el sentido de reconocer la libertad religiosa que luego será aplicable a EEUU.


4. Países Bajos:

Durante este período, estos territorios pertenecen a la Corona española, y se va a producir un enfrentamiento entra las provincias del norte y el sur por la religión: y es que en las provincias del Norte (Holanda) va a triunfar la Reforma Protestante.
En los Países Bajos las luchas entre católicos y protestantes creó una situación en la que la intervención de los españoles a favor de aquellos es aprovechada por los protestantes para unificar el sentido independentista y protestante contra el gobierno de España. Las guerras en Flandes, casi continuas, terminan con la independencia de Holanda, reconocida en 1648 (Paz de Westfalia).

5. MODELO DE NEUTRALIDAD: PROCESO DE SECULARIZACION (S.XVI-XX)

ILUSTRACIÓN (A PARTIR S. XVIII) Fundamentalmente plantea la autonomía e independencia de la verdad, del poder político, y del derecho respecto de la fe religiosa. El poder político no tiene un origen religioso (Rousseau): la nación no tiene nada que ver con dios, el derecho no tiene nada que ver con un derecho divino. Por tanto, la verdad no es una verdad religiosa sino científica. No habrá que acudir a la fe sino a la razón para determinar todo lo que nos rodea.

                Estas ideas de la ilustración tienen dos consecuencias:
-    Determinar que no se empiece a hablar sólo de libertad religiosa sino que se amplía a libertad de conciencia y puede haber fundamentos ateos.
-    Se establece que el poder político y el religioso deben estar separados: secularización del poder político.

Las consecuencias prácticas se plasmarán a principios del s. XVIII en dos revoluciones:

-    Americana: independencia de EEUU que dará lugar a la declaración de Virginia y constitución americana, y a la primera enmienda de los EEUU de 1791 en la que se establece la libertad religiosa y separación del Estado y las confesiones.
-    Revolución francesa 1789 que dará lugar al triunfo de la razón, de la identidad como plasmación de todas las ideas ilustradas. Razón y reconocimiento de la libertad de pensamiento y opinión. Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789

FRANCIA

                Durante el s. XIX- Imperio Napoleónico se establece un principio de pluriconfesionalidad. La religión oficial es la católica, pero se le dan privilegios a otras: protestantes, evangélicos y calvinistas y a los judíos.

                Con la restauración Borbónica se mantiene la confesionalidad igual que con el segundo Imperio. En la última parte del s.XIX, bajo la III República, se establece un modelo de laicidad: separación estricta entre Estado e iglesia católica y ese modelo sigue vigente en la actualidad (V República)

ITALIA

                Durante el siglo XIX se produce la unificación italiana. Se elabora el Estatuto Albertino de 1848 y en él, aunque se reconoce también la tolerancia de otras confesiones, lo más importante a destacar es fundamentalmente la contribución de un primer ministro de Cavour que estableció una frase que va a definir las relaciones del reino de Italia: “Una iglesia libre en un Estado libre”.

                El problema fundamental eran los Estados pontificios. La iglesia católica pierde el poder temporal en Italia: ya no hay Vaticano, ya no hay estados pontificios (1871). Ante esta cuestión hay varias respuestas:

-    convocatoria concilio vaticano I en la cual se reafirman los preceptos católicos más ortodoxos y entre ellos el principio de infalibilidad del papa (dogma de fe)
-    a partir de ese momento se establece una actuación política por parte de la iglesia católica: la creación de partidos políticos demócratas cristianos para que intervengan en las instituciones y su misión es defender la doctrina de la iglesia católica:
o    que no se reconozca la libertad religiosa
o    prohibir la separación entre estado y confesión
o    reconocer que la religión católica sea la única (oficial)

ALEMANIA

                Reunificación-s.XIX. Incluso en un proyecto constitucional de 1848 se reconoce la libertad religiosa. Destacar:

-    las iglesias territoriales (oficiales en cada uno de los territorios alemanes-cuius regio): al unificarse, muchas iglesias oficialesà todas ellas serán corporaciones de derecho público, formando parte de la estructura del nuevo estado alemán y serán como un colegio profesional y tendrán una serie de competencias muy importantes que serán instauradas en el estatuto
-    política religiosa de Bismarck: tuvo una política de persecución a los católicos y durante ese período los católicos que formaron partido fueron perseguidos

SIGLO XX

El primer tercio del siglo XX destaca fundamentalmente por modelos de separación:
-    Ley de separación de 1905 (Francia)
-    Constitución de Weimar de 1919: sistema de separación
-    CE de 1931 (España)

El segundo tercio, casi hasta la II Guerra Mundial va a estar definido por un monismo ideológico:
-    modelos de corte fascista donde la religión será un factor importante (Alemania, Italia, España, Portugal)
-    modelo de los Países del Este: Estado perseguidor (lo religioso es perseguido). Valoración negativa de lo religioso.

A partir de la II Guerra Mundial:

-    reconocimiento de derechos y libertades fundamentales (libertad de conciencia y libertad religiosa)
-    la elaboración de tratados internacionales sobre derechos humanos (Declaración de Derechos del hombre de 1948, Pactos sociales y políticos de 1966 o Convención Europea de Derechos Fundamentales de las personas de 1950
-    el concilio vaticano II va a reconocer la libertad religiosa y otra serie de derechos y libertades fundamentales como parte integrante de la doctrina católica
-    la caída del muro de Berlín de 1989 determinó que los países del este empezaran a reconocer los derechos y libertades fundamentales, entre ellos, la libertad de conciencia y religiosa.

6.       LA GLOBALIZACION Y EL TERRORISMO INTERNACIONAL (SIGLO XXI)

-    Globalización: Los medios de comunicación determinan la interconexión entre todos los ciudadanos. Ese proceso de globalización, fundamentalmente económico ha determinado lo que se denomina pensamiento único: una determinada visión de cómo ha de ser el mundo que deriva en una dictadura de conciencia (subliminalmente). Sin embargo este fenómeno pretende que la globalización no se restrinja sólo al ámbito económico, sino que se expanda al ámbito informativo, educativo… TPI (en derechos fundamentales).
-    Consecuencias del 11-S, 11-M, 7-J: terrorismo internacional islamista (teocracia musulmana).
o    la confrontación entre seguridad y libertad de tal forma que ante estos acontecimientos se plantea un incremento de la seguridad pública para evitar actos terroristas y por tanto se produce un recorte de los derechos y libertades fundamentales (ejemplo, la Ley Patriótica de EEUU de primacía de la seguridad frente a derechos y libertades fundamentales)
o    en España à comisión de investigación que dará lugar a una legislación en la que se plasmarán las consecuencias.



























TEMA 4.  LOS MODELOS DE RELACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO


Vamos a ver loa cuatro modelos más importantes en relación con el español: MODELOS DE NEUTRALIDAD

1) EL MODELO ALEMÁN:

La Constitución actual alemana de Born (1949) fue elaborada tras la derrota del fascismo y se va a discutir la materia religiosa, los grupos parlamentarios no se ponen de acuerdo. El único consenso al que llegan es establecer una remisión material a la constitución de Weimar: artículo 140. Esas normas forman parte del texto y se interpretarán conforme a la nueva constitución).

Principios informadores

a. Principio personalista: significa que la persona individual es el centro del reconocimiento de todos los derechos y libertades fundamentales y la función del ordenamiento jurídico es protegerla.
Este principio se reconoce en el artículo 1 de la constitución de Bonn à la dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.
Este artículo se combina con el art. 2 en el que se reconoce el libre desarrollo de la personalidad.
A pesar de que se reconoce este principio, en el derecho alemán va a tener también un importante reflejo el  llamado “Principio institucional”: los derechos colectivos tendrán una presencia importante en la constitución; el art. 19.3 reconoce derechos fundamentales a los grupos.

b. Principio de libertad de conciencia: artículo 4 de la constitución de Bonn. Este reconocimiento se completa con el 136 de la constitución de Weimar donde se reconoce explícitamente la libertad religiosa. Lo que se reconoce es la libertad de conciencia, la libertad religiosa y de culto y la objeción de conciencia al servicio militar. Una peculiaridad: está recogido dentro de la libertad de conciencia, por tanto la objeción es un derecho fundamental, no como en España.

c. Principio de igualdad y paridad: el de igualdad se reconoce en el art. 3: todas las personas son iguales ante la ley. También se recoge el principio de no discriminación. En el ámbito religioso se contempla en el 136 de Weimar.
Sin embargo, aunque se reconozca este derecho, la estructura del derecho alemán (el estatuto jurídico) no se puede aplicar el principio de igualdad a las confesiones, sino que se aplica el principio de paridad. ¿Cuál es el estatuto jurídico de las confesiones? O son corporaciones de derecho público o bien asociaciones de derecho común.
Lógicamente las confesiones que son corporaciones van a tener una valoración positiva y tendrán un estatuto jurídico privilegiado; en cambio al resto el Estado aplica el principio de separación absoluta y tendrá una valoración neutral.
¿Cómo se configura el estatuto de corporación? Lo determina los Länder (los Estados federales), son los competentes y cada Estado determinará qué confesión es corporación de derecho público, y según la constitución de Weimar, las que eran corporaciones históricas en 1919 lo siguen siendo (iglesia católica, calvinista, judía, luterana).
El art. 137 de Weimar dice los requisitos para ser corporación: que su estatuto y número de miembros ofrezcan garantías de duración.
¿Por qué paridad y no igualdad? Porque la Constitución de Weimar determina que cualquier confesión puede alcanzar la condición de corporación de derecho público; no es una condición cerrada: si se alcanza ese requisito será igual que el resto. Esta condición no sólo se reserva a las confesiones; se puede extender a cualquier grupo o asociación ideológica (por ahora no hay ninguna).

d. Principio de tolerancia: no aparece en la Constitución alemana, es un principio derivado de la libertad de conciencia. Es una consecuencia de la neutralidad religiosa del Estado alemán y del pluralismo de una sociedad democrática. En alemán este criterio no hace referencia a su concepto histórico sino que se identifica con respeto del poder público frente a las creencias del ciudadano y de los ciudadanos entre sí (ejemplo del crucifijo en escuelas no confesionales).

e. Principio de laicidad: se divide en dos sub principios:

a. Neutralidad religiosa: no aparece recogido en la Constitución alemana, por tanto este principio se hace depender del art. 4 (libertad de conciencia y principio de igualdad). En el derecho alemán el Estado no se identifica con ninguna religión ni con ninguna ideología. Se rompe con la tradición histórica de la religión oficial. Sin embargo, el derecho alemán no es indiferente a lo religioso de tal forma que considera que la religión no es un asunto privado, es decir, la religión va a ser un asunto público. De esa concepción se produce en el ordenamiento alemán una serie de vulneraciones o rupturas del principio de neutralidad (que sea neutral no significa que sea perfecto):
                                                               i.      Régimen fiscal beneficioso de las confesiones religiosas a través de exenciones tributarias. Por tanto así se vulnera la neutralidad y el Estado valora cuando no debería hacerlo; hay una valoración de lo religioso.
                                                              ii.      Derecho penal: en el código penal se establece una protección mayor a todos aquellos atentados contra las confesiones religiosas/actividades religiosas (si se vulnera una manifestación: pena; pero si se vulnera una procesión: más pena).

b. Separación: dentro de la laicidad, separación entre Estado y confesiones. Aparece en el 137 de Weimar que dice que no existe una iglesia del Estado. Sin embargo la doctrina alemana considera que no se cumple tal principio: es una separación coja, no es perfecta. Fundamentalmente se rompe la separación porque hay confesiones que son corporaciones de derecho público y por tanto forman parte de la estructura del Estado alemán y realizan funciones estatales. Ejemplo: las confesiones religiosas que son corporaciones de derecho público recaudan el impuesto religioso que consiste en que además del IRPF el creyente debe pagar el 10% de esa contribución a su confesión. En Alemania son funcionarios públicos los profesores, los ministros de culto…

El modelo alemán tiene algunas partes de quiebra o rupturas del principio de neutralidad y se debe a esas corporaciones de derecho público, por ello es más un sistema pluriconfesional.

2) EL MODELO ITALIANO:

En primer lugar tenemos que hablar de la Sentencia de la Corte Constitucional de 1989: en la que se establece el principio de laicidad como principio informador del modelo italiano. Por otro lado, tenemos que mencionar los Acuerdos de 1984 con la iglesia católica.

                La Constitución italiana es de 1947. El problema de esta constitución radica en que se establece una posible contradicción entre el art. 7 y el 19, porque el artículo siete remite la regulación de la iglesia católica a los pactos de Letrán (1928: entre Mussolini e iglesia católica): donde se establecía que la religión oficial era la católica. Este principio de confesionalidad entra en contradicción con el art. 19 que reconoce la libertad religiosa.

-    Hasta 1970 cuando existía conflicto, siempre iba a primar la confesión católica, pero a partir de 1970 se determina que en caso de conflicto prima la libertad sobre la confesionalidad.

¿Cuál es el punto de inflexión? La Ley del divorcio: que vulneraba la confesionalidad y por ello prima ahora la libertad. “Quien no sea católico podrá divorciarse, pero los matrimonios canónicos no”.

-    la solución definitiva al problema es en 1984 cuando se modifican los pactos de Letrán y a partir de ese momento la religión católica ya no es la oficial en la República italiana.

a. En relación al principio personalista aparece regulado en el art. 2 y 3.2. Es repetir lo ya señalado: la persona es titular de derechos y libertades fundamentales (dignidad + libre desarrollo de la personalidad). Sin embargo, a pesar de este reconocimiento, el ordenamiento italiano no es ajeno al principio institucional que fundamentalmente se establece en el ámbito religioso en la formalización de acuerdos entre Estado y confesiones.

b. Libertad de conciencia. No aparece en la Constitución italiana como tal expresión, sino que aparece en el art. 21 en combinación con el 19: libertad de pensamiento + libertad religiosa. La doctrina italiana entiende que de la combinación de ambos artículos se encontraría el contenido de la libertad de conciencia.

c. Principio de igualdad: aparece en el art. 3 de la Constitución italiana: donde se reconoce la igualdad ante la ley + el principio de no discriminación en el trato por parte de los poderes públicos. . En este art. 3 aparece no solo la igualdad formal sino también la igualdad material.
Los arts. 8 y 20 hacen referencia exclusivamente al ámbito religioso: este último establece el principio de no discriminación por motivos religiosos en el ámbito colectivo.
Por otro lado, que el principio de igualdad aparezca formulado en la Constitución italiana no quiere decir que tenga un reflejo perfecto en el ordenamiento jurídico: de tal forma que las confesiones tendrán un estatuto jurídico diferenciado y cada uno de los grupos tendrá un estatuto privilegiado respecto al resto:

a.       Iglesia católica: durante mucho tiempo fue la religión oficial y por ello tiene carácter privilegiado. A partir de 1984 se establece un estatuto jurídico privilegiado en “Villa Madama”.
b.       Por otro lado, en el art.8 se establece que todas las confesiones religiosas gozan de libertad ante la ley. Las confesiones religiosas distintas de la católica tienen derecho a organizarse según sus propios estatutos, siempre que no contradigan al ordenamiento jurídico italiano. Sus relaciones con el Estado se regularán por leyes basadas en el común acuerdo con los respectivos representantes: por tanto, para que se pueda dar una relación entre la confesión y el Estado es necesario un acuerdo de cooperación (principio de bilateralidad), debe aprobarse una ley en el Parlamento italiano, pero este no puede unilateralmente otorgar derechos a los creyentes no católicos.
En Italia no va a existir una Ley de libertad religiosa, por tanto las confesiones con acuerdo de cooperación (confesiones evangélicas y comunidades de judíos) van a tener un estatuto jurídico privilegiado que no tendrán las demás, sometidas a la Ley de cultos admitidos de 1929.

d. Principio de pluralismo: es una condición para la participación democrática. Uno sólo puede elegir si hay una pluralidad de opciones. De tal forma que en Italia el reconocimiento del pluralismo hace referencia al ideológico, cultural, y religioso. En estos tres ámbitos se establece una obligación de los poderes públicos de respeto al mismo. El Estado debe fomentar la existencia de ese pluralismo triple.

e. Principio de laicidad: se recoge en el ordenamiento jurídico italiano por una Sentencia de la Corte Constitucional italiana de 1989 que establece como principio supremo del ordenamiento jurídico italiano el principio de laicidad, pero matiza: la laicidad no implica que el Estado italiano sea indiferente al fenómeno religioso, sino que quiere significar la garantía de la libertad religiosa en un régimen de pluralismo confesional y cultural.
A pesar de ese reconocimiento, veremos como se plasman los dos sub principios:

a.       Neutralidad: Italia va a ser imparcial ante creencias religiosas, pero no es indiferente. Es imparcial también en el ámbito ideológico. Esta neutralidad religiosa sufre una serie de rupturas (como hemos dicho, el ordenamiento jurídico italiano no es perfecto):
                                                               i.      la configuración del principio de igualdad hace que el Estado no sea neutral.
                                                              ii.      en virtud del principio de bilateralidad: el Estado está obligado a un acuerdo con la confesión para desarrollar una determinada materia. El Estado italiano no va a ser soberano.
                                                            iii.      Régimen fiscal: Las confesiones religiosas tienen más beneficios fiscales que una asociación sin ánimo de lucro.
                                                            iv.      Tutela penal: La protección de las confesiones religiosas en el Código Penal es mayor respecto al tipo delictivo común.

b.       Separación: por una parte, el Estado  garantiza la autonomía interna de las confesiones (art.7.1): tienen derecho a organizarse según sus propios estatutos. Este principio implica que las confesiones religiosas no son Estado, no realizan funciones públicas y, por tanto, no se pueden identificar con este. Vamos a ver ahora dos situaciones que vulneran o ponen en duda este principio:
                                                               i.      acuerdos de cooperación: su propia existencia determina la ruptura de esa separación (colegislación)
                                                              ii.      no hay una separación clara entre la sociedad civil, política y religiosa.  Las concepciones religiosas inciden decisivamente en la legislación italiana (la legislación no es neutral, tiene en cuenta las creencias de los ciudadanos)

En definitiva, el modelo italiano responde a un modelo neutral con carácter general pero no es puro en el sentido de que todavía existen contenidos de carácter pluriconfesional, pero estamos ante una pluriconfesionalidad sociológica: entendida en relación a la influencia y presencia en la sociedad italiana de las distintas confesiones religiosas.

3) EL MODELO DE LA REPÚBLICA DE FRANCIA

                Se aplica a todo el territorio francés menos a dos departamentos del norte: Alsacia y Lorena, (tampoco se aplica a la Guayana Francesa) à por una razón histórica. El modelo frances se debe a la Ley de separación de 1905 y se establece en la III República, esos departamentos, por aquel entonces, no son franceses sino  alemanes. Francia los recupera al final de la II Guerra Mundial: siendo su régimen la legislación napoleónica “pluriconfesionalidad”.
Francia es un estado laico. En la actual Constitución francesa de 1958 no existe un catálogo de derechos y libertades fundamentales porque se remite a dos textos vigentes:

-    Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789 (DDHC)
-    Preámbulo de la constitución de la IV República de 1946

Vamos a ver a continuación los principios del modelo francés:

a. Principio personalista: aparece en el art. 2 de la DDHC y reconoce que el hombre y su dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales son el pilar fundamental de cualquier sistema político. “la persona es el centro de todo el ordenamiento jurídico”.

b. Principio de libertad de conciencia: se podría hacer derivar del 10 DDHC: donde se recoge lo que la doctrina italiana denomina: “libertad de opinión”.  Pero de forma expresa la libertad de conciencia se reconoce en el art. 1 de la Ley de separación de 1905 y queda restringida al ámbito religioso, si bien la corte constitucional francesa a partir de la jurisprudencia de los años 80 ha venido utilizando el término libertad de conciencia no sólo en el ámbito religioso sino como libertad de pensamiento.
Esa libertad de opinión, que incluye la libertad de conciencia, es configurada por el legislador francés como un principio informador de todo el ordenamiento jurídico francés. Por otro lado, se establece un límite a la libertad de opinión: que es el orden público.

En relación a la libertad de conciencia hay que destacar una ley de 2001: Ley tendente a reforzar la prevención y represión de los movimientos sectarios que atentan contra los derechos del hombre y libertades fundamentales. El ordenamiento francés es el único que tiene una ley específica contra las sectas religiosas: el contenido fundamental lo que intenta es:

Πpor una parte, establecer la posibilidad de disolver los grupos sectarios
 se extiende la responsabilidad penal de carácter colectivo, no sólo individual (a todos los miembros, no sólo los dirigentes)
Ž se establecen medidas de limitación de la publicidad de estos grupos y
 medidas en torno a la protección de la juventud e infancia para evitar que estos puedan introducirse en los grupos sectarios.

Con ello, el Estado francés tiene una cierta tendencia a valorar de forma negativa a lo religioso.

c. Principio de igualdad: aparece en el art. 1 DDHC y en el 2 de la Constitución francesa en función del establecimiento del lema de la República. Es importante este principio porque el derecho francés en materia religiosa pretende garantizar escrupulosamente el principio de igualdad de modo que todos los ciudadanos franceses son iguales y tienen los mismos derechos. La única manera de garantizar esa igualdad en materia religiosa es que el Estado sea laico: al no reconocer especialidades todo se somete al derecho común.

d. Principio de pluralismo: en el ordenamiento jurídico francés, el pluralismo religioso es una manifestación más del pluralismo ideológico.  Además ese pluralismo ideológico es entendido como un dinamismo social: un cauce necesario para el ejercicio la participación democrática.

e. Principio de laicidad: implica la visión de que la única manera que tiene Francia de garantizar el principio de libertad de conciencia es que el Estado sea laico, neutral. Es un principio esencial y consustancial a la existencia de la República.

Se reconoce en el art. 1 de la Constitución francesa, que dice: Francia es una República indivisible, laica, democrática y social. Asegurará la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos y respeta todas las creencias.

También en la ley de separación de 1905, en concreto el art. 2 establece que la República no reconoce ni subvenciona ni corre con los gastos de ningún culto.

En definitiva, el principio de laicidad implica indiferencia ante el fenómeno religioso y considera que lo religioso es un asunto privado que no puede tener una dimensión pública.

A pesar de esto, el modelo francés no es “absolutamente laico” ni perfecto: las críticas se sitúan en torno a una serie de reminiscencias en torno al pasado laicista (visión anticlerical) que no tienen una visión de igualdad, sino una visión negativa de lo religioso:

-contra la iglesia católica: la revolución francesa lo que hace es intervenir en los asuntos internos de la iglesia católica por un estatuto civil del clero (estructura democrática, no jerárquica)
-leyes anti-sectas
-ley del 2004 sobre portar símbolos religiosos en las escuelas (3 de marzo de 2004)

Son visiones negativas de lo religioso y por ello, residuos de que el Estado no es neutral. El principio de laicidad se basa en dos subprincipios:

a.       Neutralidad: implica imparcialidad: no hacer una valoración positiva ni negativa de lo religioso. Estamos hablando de una neutralidad ideológica y religiosa por parte del Estado que se plasma en dos cuestiones: 
En el régimen fiscal: las confesiones tienen el mismo régimen fiscal que una sociedad benéfica, cultural (no cooperación económica).
Los edificios de culto (anteriores a la Ley de separación de 1905) son propiedad del Estado francés, de la República, à mientras que los posteriores son de la confesión que los haya construido, y es que el Estado no ha colaborado más en la construcción de ningún edificio de culto.
b.       Separación: El Estado y las confesiones tienen funciones distintas /separadas: estas reconocen al Estado autónomo e independiente en unas determinadas materias y viceversa Este principio implica el reconocimiento de la autonomía interna de las confesiones, sin embargo, se encuentra limitado porque como toda asociación deben someterse al principio democrático. Esto provoca un enfrentamiento directo con la iglesia católica y esta acaba rompiendo relaciones con la República francesa. En la ley de separación de 1905 se establecen las asociaciones culturales (como se deben formar, estautos etc…).

La solución se dará en 1924 cuando se crea una asociación específica para la iglesia católica: las asociaciones diocesanas, pero se introducen también elementos de participación democrática. Queda una cuestión peculiar, ¿qué pasa con órdenes y congregaciones religiosas/católicas? en 1940, en plena ocupación nazi, se estableció que serían asociaciones de utilidad pública.

Por otro lado, en el derecho francés no van a existir acuerdos de cooperación con las confesiones. Pero eso no quiere decir que el Estado francés no coopere con las confesiones, sí lo hace en todo aquello que tenga que ver con hacer efectivas las libertades religiosas: en algunos casos estaremos hablando de una cooperación económica (asistencia religiosa, programas de televisión, actividades culturales, asistenciales, educativas de las confesiones). 


4) EL MODELO DE ESTADOS UNIDOS:

En la Constitución de 1787 aparece una única referencia al ámbito religioso, es la siguiente: “no podrá exigirse profesión de fé para obtener en los Estados Unidos cargos públicos ni función alguna” (art.6.1.)
               
El modelo norteamericano se basa fundamentalmente en la Primera Enmienda, que dice: “el Congreso no aprobará ley alguna por la que se adopte una religión de Estado…” y ahí se reconocen leyes y cláusulas que fundamentan el sistema:

-    cláusulas de no establecimiento: no se puede aprobar una ley que establezca una religión como oficial
-    cláusulas de libre ejercicio de la libertad religiosa

El juego de estas dos cláusulas va a dar lugar al modelo norteamericano. Problemas entorno a estas cláusulas:

Œ En torno a su aplicación: Esta Enmienda menciona específicamente sólo al Congreso Federal, de modo que en un primer momento, se considera que los Estados pueden establecer una religión oficial (restricciones a la libertad religiosa), esta interpretación varía con la enmienda XIV: donde se establece que ningún Estado puede limitar esta libertad. A pesar de ello, no será hasta la década de los 40 cuando se llegue a la conclusión de que esas dos claúsulas deberán aplicarse a todos los Estados (Jurisprudencia del Tribunal Supremo):

-Everson v. Borrad of Education (1947): ningún Estado puede establecer una religión como oficial.
-Cantwell v. Connecticut (1940): ningún Estado puede restringir la libertad religiosa.


 El segundo problema es la relación entre ambas cláusulas. ¿En caso de conflicto cuál se aplica? El TS dice que se debe dar una aplicación armónica y amplia de ambas cláusulas (eso es la teoría, pero la práctica es bastante complicada: los jueces tienen que acabar por optar por una clausula o por otra). Esto provocó que el Congreso elaborara una Ley de 1993 que pretendía establecer la primacía de la libertad religiosa frente a la claúsula de no establecimiento: “Religious Freedom Restoration Act” o Ley de restauración de la libertad religiosa en 1993, que consistía en modificar la jurisprudencia del TS a partir del caso Smith de 1990 y restaurar la anterior. Esta ley de restauración es recurrida y llega al TS que en 1997 la declara inconstitucional en el caso Boerne vs. Flores. Se declara inconstitucional:

-    porque el poder legislativo ha invadido el poder judicial
-    porque la ley de restauración establece una valoración positiva de lo religioso, primando la religión y vulnerando la neutralidad.

a. Principio personalista: es la esencia del propio sistema norteamericano. El ordenamiento jurídico se basa en la persona individual, no en los grupos:
-Para el aspecto individual de la persona se va a aplicar la cláusula de libre ejercicio: habrá un derecho especial favorable.
-Para el ámbito colectivo se va a aplicar la cláusula de no establecimiento: Derecho común para las confesiones religiosas.

b. Principio de libertad de conciencia: Se incluye en la cláusula de libertad religiosa. La jurisprudencia del TS ha determinado que la libertad de creer o no creer es ilimitada, pero en cambio el ejercicio o la práctica sí admite límitesà se estableció en el caso Reynolds vs. U.S. (1878). Esta materia fundamentalmente ha estado orientada en torno a la libertad religiosa. ¿Cuándo varía esta situación? A partir de los años 60-70, cuando la jurisprudencia del TS determina la extensión a todos los ciudadanos: ampliando la libertad religiosa a la libertad de conciencia en la regulación a todos los grupos aunque no fueran religiosos (objeción de conciencia). Se convierte en Derecho común el Derecho especial favorable de las confesiones.
En 1998, el Departamento de Estado elabora una ley: “Internacional Religious Freedom” o ley internacional de libertad religiosa: se trata de un informe sobre el ejercicio de la libertad religiosa para todos los paises, y en el caso de que haya infracciones graves se introducen sanciones.

c. Principio de igualdad: aparece, en relación al ámbito religioso, en el art. 6.3 de la Constitución: “no podrá exigirse profesión de fé para obtener en los Estados Unidos cargos públicos ni función alguna”.  Con la Enmienda XIV: se deja de exigir el requisito religioso para los Estados federales. Este principio se configura esencialmente en torno al principio de igualdad formal (igualdad ante la ley y principio de no discriminación). De tal forma que el principio de igualdad material en los EEUU tiene un desarrollo muy limitado (no es un Estado social), este principio de fomento de los poderes públicos no es fundamental en el sistema. El propio sistema determina esa concepción (liberalismo extremo).

d. Principio de pluralismo: El pluralismo religioso es un valor esencial de los EEUU, es incluso uno de los valores fundamentales del origen de los EEUU (la propia guerra de independencia se realiza por la expulsión de los perseguidos que fundan colonias en EEUU). Se trata de un valor positivo y fundamental del sistema que determina la convivencia pacífica. Ese pluralismo religioso a través del TS se irá extendiendo también al ámbito ideológico y cultural, se concibe como condición para el desarrollo de la persona (mercado de las ideas). La consecuencia lógica es que lo importante es que el ciudadano conozca todas las opciones y sea libre para elegir una opción u otra.

e. Principio de laicidad: como tal no existe el término laicidad; es neutralidad o separación.
a. En relación al subprincipio de neutralidad, se configura en los EEUU como una condición para el libre ejercicio de la libertad religiosa /de conciencia. Hace posible el pluralismo, el Estado no interviene, va a ser imparcial: se trata de consolidar el mercado de ideas, ya que si este se decantarla por una estaría limitándolo. Los poderes públicos no van a coaccionar la libertad religiosa.
Es una consecuencia obligada del principio de igualdad: la legislación ni será favorable ni desfavorable para los grupos religiosos e ideológicos: el trato será igual para todos ellos. Esto implica que las Administraciones públicas norteamericanas no financian a ninguna confesión, ni de manera directa ni indirecta, y tampoco que existe un trato fiscal beneficioso para las confesiones religiosas.

b. separación: fue configurado por los constituyentes norteamericanos (Jefferson): debía existir un muro de separación entre el Estado y las confesiones. Este principio se concreta en Lemon vs. Kurtman (1971). El TS establece lo siguiente:
                                                               i.      Ninguna acción del Estado/Administraciones públicas puede tener un objetivo religioso: no se puede apoyar ni obstaculizar el ejercicio de este.
                                                              ii.      No puede establecerse una cierta impresión de cooperación entre lo religioso y lo político.
consecuencia: va a primar siempre el interés público pero intentando establecer las medidas menos restrictivas para la libertad religiosa.

En relación a este principio de separación, el derecho norteamericano reconoce el principio de autonomía interna de las confesiones. En los EEUU no existen acuerdos de cooperación, porque supone el establecimiento de privilegios, pero eso no quiere decir que el Estado no coopere: ya que lo hace en cosas necesarias para el ejercicio de la libertad religiosa (incluso podemos hablar de una cooperación económica)

Lógicamente el sistema norteamericano no es perfecto. No es el modelo laico por excelencia. Existe una vulneración del principio de separación en relación a lo que se denomina “religión civil”, una serie de ritos/símbolos que están unidos a las Administraciones públicas e incluso a la propia concepción norteamericana (aparece en la Constitución y en el juramento del presidente de los EEUU, así como en su himno, a partir de 1950 o la navidad). Esos símbolos determinan una vinculación a lo religioso y esa concepción influye en los poderes públicos.

































TEMA 5. LOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO ESPAÑOL VIGENTE.

1. PRECEDENTES REMOTOS:

A. LA RECONQUISTA Y LA TOLERANCIA RELIGIOSA: A partir de la unificación de Castilla y Aragón surge el Estado moderno. Durante la reconquista hubo un periodo de tolerancia religiosa: respecto a los musulmanes y judíos, pero aunque existiera la tolerancia no podemos hablar de libertad. No hubo integración de las religiones, cada una se regulaba por sus normas religiosas: era más una convivencia que un sistema ideal.

2. ANTIGUO RÉGIMEN:

A. PRIMERA ETAPA: (s.XV – s.XVII): ESTADO RENACENTISTA COMBINADO CON LA IDEA MEDIEVAL DE CRISTIANDAD.

El sistema es un Estado moderno de corte renacentista combinado con la idea medieval de cristiandad, pero se trata de un modelo confesional intolerante.
La característica principal de estas monarquías es la unidad religiosa, vinculada a la intolerancia religiosa (religión católica única, expulsión de judíos y musulmanes: “capitulaciones de Granada”). Los Reyes Católicos permitieron a los musulmanes quedarse si se convertían al catolicismo, como consecuencia de ello se crea el Tribunal de la Inquisición: para vigilar que los conversos se convierten efectivamente al catolicismo, pero luego sus funciones se ampliarán a las herejías.
Otra característica fundamental de este periodo va a ser el regalismo: la intervención del rey en asuntos religiosos, que se va a expresar a través de tres instituciones:

-Real Patronato: el rey nombraba a los cargos eclesiásticos (obispos). Fue un privilegio que el papa otorgó a los Reyes Católicos, para el nombramiento del obispo de Granada, posteriormente se amplió a Canarias, y ya con Carlos I se convierte en un privilegio de todos los reyes y para todo el territorio. Juan Carlos I renunció a ese privilegio en 1976.
-Derecho de retención de bulas: La bula es un documento pontificio de carácter administrativo. Durante este periodo, el derecho canónico y civil eran uno ¿qué quiere decir esto? Pues que las disposiciones administrativas del papa inmediatamente eran aplicadas en el derecho español. No obstante, cualquier súbdito podía acudir al Consejo de Castilla y decir que una bula vulneraba los derechos del rey. El consejo se reunía, examinaba la solicitud y en caso de estar de acuerdo se devolvía la bula al papa. De modo que la autoridad del papa quedaba subordinada al rey español.
-Recurso de fuerza: en el territorio español existían dos jurisdicciones: la civil y la eclesiástica. Los súbditos podían acudir a cualquiera de los tribunales:
En caso de acudir al tribunal eclesiástico podía aplicar el recurso de la fuerza: en caso de que este se extralimitara en sus competencias o bien no permitiera recurrir a un tribunal superior. Este recurso deslinda competencias entre tribunales civiles y eclesiásticos: el rey en este caso anulaba el procedimiento.

¿En qué principio medieval se basan estas instituciones? En el principio de que el rey no puede renunciar nunca a la protección de sus súbditos.

B. SEGUNDA ETAPA: (s.XVII- XVIII): MONARQUIA ABSOLUTA DE CORTE REGALISMA

Se inicia en España la dinastía de los Borbones: Felipe V establece una monarquía absoluta de corte regalista. Modificaciones:

-El real Patronato se extiende a todos los oficios y beneficios. Ahora cualquier cargo de la iglesia debía ser nombrado por el rey.
-El derecho de retención de bulas pasa a denominarse “placet regio exequiatur”: ya no solo las bulas podían ser retenidas cualquier disposición papal (no solo administrativa), ejm: decisiones pontificias, debía contar con el visto bueno del rey.
- Recurso de fuerza: queda igual.

Ius Eminens: Se trata de una idea que establece Carlos III. Significaba que toda la riqueza de España pertenecía a la corona; y podía ser de utilidad pública. Los bienes eclesiásticos tienen la consideración de bienes nacionales y en caso de necesidad la Hacienda Pública del Estado los podía vender: “proceso de desamortización de los bienes eclesiásticos”.

Por otro lado, ese absolutismo del que venimos hablando, va a venir combinado con el Despotismo Ilustrado: “todo para el pueblo pero sin el pueblo”: habrá una serie de medidas de modernización del Estado español que se deben al monarca Carlos III, estas siempre contaron con el rechazo de la iglesia católica.

Una de las medidas que establece Carlos III fue la expulsión de los jesuitas (la primera de las muchas que hubo), los culpó de provocar el “Motín de Esquilache”. Estamos aquí ante el primer enfrentamiento entre el Despotismo Ilustrado y la iglesia católica.
En este período, el Tribunal de la Inquisición sigue existiendo, pero ya no tiene esa función de vigilar las conversiones y herejías: han pasado tantos siglos que ya no existen conversos en nuestro país. Ahora su misión va a ser el control religioso a través de la censura: va a establecer qué libros van a circular en nuestro país por medio de índices y cuales van a estar prohibidos. Si bien esta misión no va a ser del todo efectiva: por ejemplo se enfrentó con Carlos III, de modo que algunos libros prohibidos por el tribunal eran permitidos por el rey.

2. CONSTITUCIONALISMO DEL S.XIX:

                Se caracteriza por una sucesión de constituciones  de corta vigencia y cada una dará su visión sobre el modelo de relación entre el Estado y la iglesia católica. Sin embargo, hay dos ideales básicos del s. XIX que están muy presentes en las constituciones:

a)       El regalismo: las instituciones regalistas estarán muy presentes en el siglo XIX, serán una seña de identidad por parte de los gobiernos liberales y progresistas: el Estado controlará a la iglesia católica.
b)       se sigue manteniendo la idea de unidad nacional / unidad religiosa (ser español es ser católico) y ello tendrá distintas respuestas según cada constitución.

Durante este periodo no van a existir en nuestro país verdaderas revoluciones, sí levantamientos militares de carácter liberal y progresista.

A. ESTATUTO DE BAYONA: Se trata de una Carta otorgada por Napoleón, no es propiamente una Constitución. Refleja el acuerdo de abdicación de Carlos IV y Napoleón. El artículo 1 establece la religión católica y apostólica no permite ninguna otra. Establece un principio de confesionalidad católica doctrinal e intolerante.
José I hermano de Napoleón es nombrado rey y toma las siguientes medidas:
-Se establecen medidas de desamortización: por ejemplo suprimiendo conventos en Madrid para hacer plazas.
-Y se suprime el Tribunal de la Inquisición, porque considera que sus funciones de censura corresponden a las autoridades civiles.
Lógicamente, estas medidas solo se aplican en la parte donde está la ocupación francesa.

B. LA CONSTITUCIÓN DE CADIZ 1812: fruto de la resistencia a la ocupación francesa, se elabora en Cadiz la Constitución de 1812. Surge, por tanto, sin la existencia en nuestro territorio de un Rey, (aunque se considera que lo es Felipe VII).
Se trata de una Constitución de carácter liberal (surge por primera vez este término). Lo que interesa de esta constitución:
-El artículo 12 establece lo siguiente: “La religión de la Nación española es la católica, apostólica, romana, única verdadera. La nación la protege y prohíbe el ejercicio de cualquier otra” (principio de confesionalidad /unidad nacional). Se establece con ello un principio de intolerancia religiosa.: no se permite la existencia de ninguna otra religión. Lo curioso es que los diputados eran liberales (entre ellos Argüelles), lo lógico hubiese sido defender la libertad religiosa. Razones por lo que no fue así:
1)       El período histórico en el que se da: es la guerra de independencia y lo que se pretende es fomentar la unidad de la nación
2)       Porque los liberales estaban más interesados en otra cosa: establecer instituciones regalistas. La mayoría de los españoles eran católicos y gran parte de las personas que elaboraron esta Constitución eran sacerdotes.

-El artículo 371 recoge la libertad de prensa e imprenta: hace referencia al Decreto de 1810 de libertad de imprenta. Se reconoce esta libertad pero solo en el ámbito de las ideas políticas.
Además tenemos que mencionar otro Decreto, del año 1813, por el que se suprime el Tribunal de la Inquisición: su función de censura contradecía a la libertad de imprenta en el ámbito político. La censura de las ideas religiosas se atribuye a los obispos.

En 1814 termina la Guerra de la Independencia: se expulsa a los franceses y vuelve el rey Fernando VII, reconocido por el pueblo de Madrid (¡vivan las cadenas!): este va a derogar la Constitución de Cádiz, por ser liberal, y el pueblo querer volver al Antiguo Régimen. Así pues, se expulsa a los liberales y se vuelve al absolutismo, al tribunal de la inquisición, se suprime la libertad de prensa e imprenta, y además se reestablecen todos los beneficios para la iglesia católica.

Este periodo acaba en 1820:

a. De 1820 a 1823: estamos en la etapa del trienio liberal: y con ella se volverá a establecer la Constitución de Cádiz. En este periodo se elaboran una serie de normas en el ámbito religioso: se expulsa a los jesuitas y se suprime definitivamente el Tribunal de la Inquisición. También se suprimirá la exención de los seminaristas de hacer el servicio militar, y el fuero eclesiástico: es decir, que los delitos cometidos por seminaristas, sacerdotes etc… dejarán de ser juzgados por los tribunales eclesiásticos, y lo serán por la justicia del rey. Además, se establece la ley de Monacales (1820): que supone la supresión de todos aquellos monasterios que tengan menos de 24  miembros.
Hay que citar otras dos normas importantes:

-Ley de prensa en imprenta de 1822: en la que se crea por primera vez la institución del jurado popular: los ciudadanos decidirán si hay o no delito de prensa o imprenta.
-Código penal de 1822: en torno a los delitos religiosos refleja el espíritu de la intolerancia de la Constitución de Cádiz (art.12), por ejemplo: la introducción de otra religión en nuestro país era castigada con la pena capital.

b. De 1823 a 1833: El trienio liberal acaba en 1823 y se inicia el decenio absolutista de Fernando VII. La novedad es que no se vuelve a instaurar el Tribunal de la Inquisición, porque no tenía casi funciones, era más una forma de control del rey sobre sus adversarios políticos. Llega un momento que no lo considera útil y por eso crear en su lugar el cuerpo de la policía (como es lógico, la iglesia católica se opuso mayoritariamente a su establecimiento).

C. CONSTITUCIÓN DE 1837: Se encuadra en un período liberal del que va a surgir esta Constitución. Vamos a destacar los siguientes artículos:

Artículo 11: “La nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica que profesan los españoles”. La religión que profesan los españoles es la católica, y los que la profesan tienen la obligación económica de mantenerla. Al no existir una declaración de confesionalidad doctrinal ni de intolerancia, implícitamente se está reconociendo la tolerancia religiosa: existe una tolerancia privada de otros cultos.

Artículos 2 y 5: Recogen la libertad de prensa e imprenta. Todos los españoles pueden imprimir y publicar libremente sus ideas sin previa censura, con sujeción a las leyes”. Se reconoce esta libertad pero ya no solo en el ámbito de las ideas políticas, sino también para las religiosas. Además, se reitera que son los juzgados populares los encargados de determinar si hay un delito de imprenta.

                Al estar en un periodo liberal se llevan a cabo las siguientes medidas:

-La expulsión de los jesuitas
-La desamortización eclesiástica de Mendizábal (1837): en caso de necesidad la Hacienda Pública del Estado podía vender los bienes eclesiásticos, con la excepción de aquellos que tuvieran alguna utilidad pública (colegios, seminarios, dedicados a la enseñanza, dedicados a la beneficencia, dedicados a la colonización; tampoco los bienes dedicados exclusivamente al culto).
-El Estado se hace cargo de la iglesia católica, por ello se prohibe que existan nuevas ordenaciones de sacerdotes en nuestro país, para que el Estado no tenga más gastos.

D. CONSTITUCIÓN DE 1845 Y EL CONCORDATO DE 1851: Durante el reinado de Isabel II, estamos en un periodo conservador. Vamos a destacar los siguientes artículos:

Artículo 11: que vuelve a recoger la cuestión religiosa; “la religión de la Nación española es católica, Apostólica y Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros”. Existe una declaración de confesionalidad doctrinal: la religión oficial es la católica, y sigue la obligación de la nación del mantenimiento del culto y clero católico.

Artículo 2: recoge el principio de libertad de imprenta y prensa. “ Todos los españoles pueden imprimir y publicar libremente sus ideas sin previa censura, con sujeción a las leyes”.

Al estar en un periodo conservador se llevan a cabo las siguientes medidas:

-El regreso de los jesuitas.
-La supresión de la desamortización.

En este periodo, tras la muerte de Fernando VII, se discute si Isabel II era la legítima heredera de la Corona de España: La ascensión al trono de Isabel II determinó las guerras carlistas, el otro aspirante, Carlos IV, tenía el apoyo de la iglesia.

                Esto se soluciona por la elaboración del Concordato de 1851: la iglesia reconoce a Isabel II como legítima heredera y deja de apoyar a los carlistas, a cambio consigue lo siguiente:
-la supresión de la venta de los bienes eclesiásticos, (a cambio la iglesia católica suspende la excomunión de los que habían comprado sus bienes).
-y se establece que la religión católica sea la oficial (art.1): se vuelve con ello al principio de confesionalidad intolerante de la Constitución de Cádiz.

Por otro lado, en los artículos 2 y 3 se establecen dos ámbitos de exclusiva competencia de la iglesia católica: la educación y la información.
Art. 2: la enseñanza estará en manos de la iglesia católica
Art. 3: los obispos controlan todos los medios de comunicación (control de ideas en prensa).

Por último, durante este periodo se van a elaborar dos proyectos constitucionales:

-    el de 1852: pretendía el reflejo del contenido del concordato
-    y el de 1856: proyecto que es de corte liberal y viene a recoger la constitución de 1837

E. CONSTITUCIÓN DE 1869: Se encuadra en un periodo liberal y como consecuencia de la revolución de la Gloriosa va a surgir esta Constitución. Destaca el reconocimiento de derechos y libertades fundamentales.
Vamos a destacar los siguientes artículos:

Artículos 17 y 22: recogen la libertad de prensa e imprenta. Se prohibe la censura (Decreto de libertad de imprenta de 1868).

Artículo 24: se reconoce por primera vez la libertad de enseñanza. El derecho a crear centros educativos ya no es exclusivo de la iglesia católica, cualquier ciudadano podrá hacerlo.

Artículo 21: se reconoce por primera vez la libertad religiosa, pero de una forma “hipotética”: sólo a los extranjeros y en el caso hipotético de que algún español no fuera católico. También se establece la obligación de que el Estado debía seguir pagando el culto y el clero católico, ¿porqué se mantiene el presupuesto eclesiástico?
-porque el Estado no va a aplicar el Concordato de 1851.
- y porque es un instrumento de control de la Iglesia: en función de cómo se comporte la Iglesia, el Estado aumentará o disminuirá el presupuesto eclesiástico.

Al estar en un periodo liberal se llevan a cabo las siguientes medidas:

                - La expulsión de los Jesuitas.
-Se elabora, por primera vez,  un Decreto de Asociaciones: en 1868 se reconoce el derecho de asociación.
-Se establece la Ley de Matrimonio civil obligatorio de 1870: la única manera de contraer matrimonio era hacerlo por lo civil, el matrimonio canónico no existía para el Estado.
-Se reconoce la libertad de cátedra: vulnerando claramente el art. 2 del Concordato.
-Se establece por primera vez el SUFRAGIO UNIVERSAL MASCULINO. Antes tenía carácter censitario: en función de la capacidad económica de los votantes.
-Se elabora el Código Penal de 1870: en un capítulo se regula la libertad religiosa / de conciencia, y se establece una protección especial para las confesiones religiosas y el ejercicio de la libertad de cultos.
-Se suprime la enseñanza religiosa en la educación secundaria (no así en la primaria).

Las relaciones con la iglesia católica durante este periodo no serán buenas. Con la huida del Rey Amadeo I de Saboya se proclama la I República, en 1873. Se elabora entonces el Proyecto Constitucional de la I República, del que vamos a destacar los siguientes principios:

-    se reconoce la libertad religiosa
-    se establece el principio de separación entre el Estado y la iglesia católica.
-    se establece el principio de no subvención: se prohibe el mantenimiento económico de cualquier confesión religiosa.

Este proyecto no se llegó a aprobar. En realidad, se siguió manteniendo la iglesia católica e incluso algún presidente nombró obispos.

F. CONSTITUCIÓN DE 1876: La I República acaba con el General Serrano y la llegada de Alfonso XII. Se inicia entonces la restauración borbónica y se elabora la Constitución de 1876, que va a mantener hasta la II República.
Vamos a destacar los siguientes artículos:

Artículo 11: reconoce que la religión oficial es la católica y por tanto se da el principio de confesionalidad; se mantiene la obligación de sustentar al culto y al clero, pero también se establece el principio de tolerancia religiosa (privada).

Artículo 13: reconoce la libertad de prensa e imprenta, sin sujeción a censura previa. Y en función de determinadas circunstancias esa libertad se podía ampliar o no.

En este periodo se llevan a cabo las siguientes medidas:

                                                               i.      En función de la Ley de Bases de 1970: se establece un sistema de matrimonio civil subsidiario: todo católico obligatoriamente debe contraer matrimonio canónico; sólo en el caso de no serlo es posible contraer el matrimonio civil. El criterio de quién era católico se establecía en función de si se estaba bautizado o no.
                                                              ii.      Se suprime la libertad de cátedra: si bien durante los gobiernos liberales (Sagasta) se va a restaurar la libertad de cátedra. Los profesores en función del Gobierno eran despedidos o vueltos a admitir.
                                                            iii.      Se establece la enseñanza de la religión católica en los centros públicos pero con carácter voluntario (era un criterio de tolerancia, no de libertad).
                                                            iv.      Se elabora la Ley de 1910 “Ley Candado” que pretendía limitar la entrada a nuestro país de las confesiones católicas extranjeras.
                                                             v.      se elabora la Ley de imprenta de 1883. Se trata de una ley de carácter liberal, aunque con restricciones,  que va a estar en vigor en nuestro país hasta la Guerra Civil.

Por último, decir que no se elabora un nuevo Código Penal, sino que sigue vigente el de 1870 (que protegía la libertad religiosa): lo cual chocaba con la Constitución. Se aplicaba prioritariamente el Código Penal.
3. PRECEDENTES PRÓXIMOS:

A. LA SEGUNDA REPÚBLICA: El texto constitucional se elabora en el año 1931. Vamos a ver los siguientes artículos:

Artículo 34: se reconoce la libertad de expresión, toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valiéndose de cualquier medio de difusión sin sujetarse a previa censura”. Además sigue en vigor la Ley de Imprenta de 1883.
A pesar de este reconocimiento, la realidad fue otra: la Ley de Defensa de la República y la Ley del Orden Público van a limitar la libertad de expresión, e incluso habrá restricciones absolutas al ejercicio de la libertad de prensa.

A continuación vamos a destacar otros tres:

Artículo 3: se establece que el Estado español no tiene religión oficial (laicismo).

Artículo27: se establece el reconocimiento de la libertad de conciencia, y por primera vez en un texto constitucional: de la libertad religiosa. (se trata ahora de un reconocimiento directo, en la Constitución de 1869 era una hipótesis). Si bien se podrían establecer matizaciones a la manifestación pública de actividades religiosas, que no se llevaron a cabo.

Artículo 26: Define el modelo de la II República, establece un derecho especial desfavorable para una confesión religiosa: la iglesia católica. Por tanto, no estamos ante un modelo neutral, porque el Estado hace una valoración negativa de la iglesia católica. Sería un modelo laicista.
Además, se establece el principio de no subvención: desaparece el presupuesto de la iglesia católica para el culto y el clero, y se expulsa a los jesuitas.
Las demás confesiones religiosas se van a basar en lo que establece la Ley de confesiones y congregaciones religiosas de 1933.

                Se establece una enseñanza religiosa laica y plural: la iglesia católica no va a poder tener colegios educativos, solo para la formación de los ministros de culto. La enseñanza se va a considerar exclusivamente estatal, y se va a reconocer constitucionalmente la libertad de cátedra. Se suprime la enseñanza religiosa católica en la educación secundaria y en la primaria tendrá carácter voluntario.

                Por último, se elabora la Ley de matrimonio civil obligatorio y se establece por primera vez una Ley del Divorcio (1932)

B. RÉGIMEN FRANQUISTA: Surge de la Guerra Civil. Se basa fundamentalmente en un concepto: el monismo ideológico (sistema totalitario).
“Una única verdad: un único partido (falange), un único sindicato (vertical) y una única iglesia (católica)”. Estamos ante una unidad nacional y espiritual.
Reflejo de este monismo es el art. 33 del Fuero de los Españoles: “ El ejercicio de los derechos que se reconocen en este Fuero no podrán atentar a la unidad espiritual, nacional y social de España”.

Ese monismo ideológico se va a traducir en dos vertientes relacionadas con la libertad de conciencia:

a. Ámbito informativo: Está presidido por un sistema dictatorial donde no se recoge la libertad de información ni de expresión, de modo que todo viene precedido de la censura: el censor se convertirá en una persona muy importante. Durante este periodo se elaboran dos leyes:
-Ley de 1938 de prensa e imprenta (Sunier): se señalan los principios de cómo debe establecerse la censura.
-    -Ley de 1966 de prensa e imprenta (Fraga): que en teoría sigue en vigor, ya que las Cortes no han elaborado otra nueva. Establece un sistema de consulta previo (antes de editar hay que consultar al Ministerio de Información), En esta ley teóricamente se suprimía la censura previa (era consulta previa) pero había límites tan estrictos que no se podía publicar contra el régimen, la religión católica, favorecer derechos como la huelga, etc. El diario Madrid no hizo caso y su edificio fue dinamitado. Además, se prohíbe el secuestro administrativo de las publicaciones (que también aparece en nuestra Constitución).

b. Ámbito religioso: Se reconoce una religión como oficial: la católica (unidad espiritual y nacional), si bien en la primera redacción del Fuero de los españoles se recoge  el artículo 11 de la Constitución de 1876: principio de confesionalidad con  tolerancia privada de otros cultos (en teoría).

Este modelo se va a plasmar en un texto jurídico importante: el Concordato de 1953à en el que se establece el principio de confesionalidad doctrinal católico del Estado español, si bien aparece en el artículo 1 una matización: se establece un principio de tolerancia en las colonias españolas que no eran de la península (Sahara, Guinea). Se establece un estatuto jurídico privilegiado para la iglesia católica, tanto para la institución como para los propios católicos. Por lo tanto, se otorga a la iglesia católica el control de la educación y de la opinión pública, además los católicos tendrán una serie de derechos individuales.

A la Iglesia católica se le reconoce que será subvencionada por los presupuestos del Estado y sus miembros de culto tendrán un estatuto jurídico privilegiado (fuero eclesiástico). A cambio el Estado español recibe tres cosas:
- elevación de preces al jefe del Estado.
- entorno a Santa María la Mayor de Roma, iglesia vinculada a España: se mantienen los signos españoles (misas especiales el día de la hispanidad etc).
- el derecho de representación: como Franco no era rey no tenía el derecho de real patronato (nombrar a los obispos), lo tuvo a través de una “terna”.

Las relaciones entre iglesia y régimen se fueron deteriorando, porque chocaban en ciertas materias como la libertad y la defensa de la democracia. Había una ruptura directa entre el Papa y franco. El Concilio Vaticano 2º tendrá una serie de consecuencias jurídicas, por ejemplo:
La Ley de Libertad religiosa de 1967: establece un estatuto jurídico de tolerancia privada,  siempre que no atente contra la religión católica, esto provocará una modificación del Fuero de los Españoles.
Las relaciones son tan tensas que durante los últimos años del franquismo se pretende la modificación del concordato.



















































TEMA 6. EL SISTEMA DE RELACIÓN VIGENTE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

1.       PRINCIPIOS INFORMADORES:

A. PERSONALISMO. Se recoge en el art.10.1 C.E:  “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
Según el Tribunal Constitucional, la dignidad de la persona es el valor jurídico fundamental  de nuestro ordenamiento. Los derechos fundamentales están basados en la dignidad de la persona. Este reconocimiento se traduce en dos ámbitos:

-La  conciencia viene a estar directamente relacionada con el término dignidad (conciencia: percibirse a sí mismo los atributos como ser humano, no ser un esclavo o cosa).

-Y junto con el término de conciencia, estaría el libre desarrollo de la personalidad: un ordenamiento jurídico debe establecer marcos de actuación para que la personalidad pueda desarrollarse en libertad.

Sin estos tres aspectos (dignidad, conciencia, libre desarrollo de la personalidad) es imposible que exista un sistema democrático.

En un ordenamiento como el nuestro cuando nos referimos a este principio no estamos hablando de un concepto liberal, sino que ese principio individualista es “un estar con los demás”: uno se perfecciona como ser humano dentro de la sociedad. De ahí que el art. 10.1 lo diga claramente: “el respeto a los derechos de los demás es fundamento del orden político y de la paz social”. (personalismo social).

Además, el principio personalista está íntimamente relacionado con el derecho a la intimidad (art 18.1  C.E): que determina el ámbito de protección de esa dignidad humana. En este artículo se reconoce el ámbito de expresión de la dignidad, externa e interna, y la correspondencia entre dignidad e imagen.

En nuestro ordenamiento jurídico, aunque los derechos y libertades se atribuyen a los sujetos individuales, también hay un reconocimiento colectivo: a asociaciones, grupos... pero el reconocimiento a los grupos solo se hace de forma instrumental: para garantizar los derechos individuales de las personas que forman parte de estos.

B. IGUALDAD EN LA LIBERTAD DE CONCIENCIA:

B.1. LIBERTAD DECONCIENCIA Y LIBERTAD IDEOLOGICA Y RELIGIOSA:

La libertad de conciencia es la primera y la más básica de las libertades, consecuencia del personalismo. Es el valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico. Art.11. C.E: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Según el Tribunal Constitucional, la libertad es la garantía institucional del pluralismo: solo podemos ejercitar la libertad si hay pluralidad.

Importante: la libertad de conciencia no se reconoce en nuestra Constitución, pero sí la expresión “conciencia”: en el art.20 C.E (cláusula de conciencia de los periodistas) y en el art. 30.2 C.E (objeción de conciencia).
-En el art 16.1 C.E aparece la libertad religiosa y de culto pero no de conciencia. ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional al respecto? Considera que la libertad de conciencia se recoge en el art 16.1 C.E, pero en otras sentencias a las libertades reconocidas en este artículo las denomina “libertad de creencias religiosas o seculares”. Lo que nos tiene que quedar claro es que estas libertades constituyen un ÚNICO derecho, que aglutina todas ellas.

Además, el art.16 C.E establece una graduación de mayor a menor entre las libertades, reconociendo a la libertad religiosa como una parte de la ideológica.
Por otra parte la libertad de conciencia no sólo es un valor, sino un derecho subjetivo, que tiene una protección especial (art. 53 CE)

En cuanto al estudio de la libertad de conciencia como derecho subjetivo, hay que diferenciar tres partes:

a. Sujetos:

-Sujetos individuales: la libertad de conciencia se reconoce a todos los ciudadanos, independientemente de que sean o no extranjerosà principio personalista (10.1 CE).
-Sujetos colectivos: la libertad de conciencia es un derecho común para todos los ciudadanos y un derecho especial en función del ejercicio de esa libertad.
-como Derecho común: se desarrolla por LO 1/2002 del Derecho de Asociación. El derecho de asociación se ejercita por una reunión de personas que deciden tener un fín común: las asociaciones tienen que tener un régimen y funcionamiento democrático (excepto las confesiones religiosas).

En el art. 1.3 se establece que grupos van a tener un derecho especial, y van a ser excluidos de la aplicación de esta ley (del derecho común): partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, federaciones deportivas, y asociaciones de consumidores y usuarios. Se excluye también a la iglesia, confesiones y comunidades religiosas.

-Derecho especial de las confesiones religiosas: La STC 46/2001 establece la doctrina de cómo inscribir las confesiones religiosas: Para que exista una confesión religiosa en nuestro país, tiene que estar inscrita en un registro especial del Ministerio de Justicia. Para el resto de asociaciones no es requisito la inscripción. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR) establece un derecho especial para el ejercicio de la libertad religiosa: en función del mismo se pueden establecer acuerdos de cooperación con confesiones religiosas para concretar el contenido específico de libertad religiosa (de cada confesión).

-Derecho especial de los partidos políticos: se regula en la LO 6/2002, que se declara constitucional  en la STC 48/2003: y se establece que deben adecuarse al derecho a la libertad ideológica.

b. Contenido: La libertad de conciencia exige al Estado: respeto, defensa, protección, garantía (jurisdiccional o penal) y promoción (el Estado debe facilitar el ejercicio y limitar los obstáculos).

¿Dónde aparece recogido el contenido de los derechos individuales a la libertad de conciencia? en el art. 2.1 LOLR. Se establece el principio de igualdad para todo tipo de convicciones y creencias: su contenido será idéntico o similar para todos los ciudadanos.
Dejando aparte la libertad religiosa; nos plantemos si dentro de este artículo habrá alguna cuestión que se aplique exclusivamente a los creyentes y que no pueda extenderse al resto los ciudadanos. Pues bien, se plantean tres dimensiones que se refieren a ellos:

2.    La libertad de culto, festividades, ritos matrimoniales:
3.    Objeciones de conciencia religiosas.
4.    Asistencia religiosa (espritual): en determinados centros públicos; penitenciarios, fuerzas armadas etc… en función de la especial condición en la que se encuentran los sujetos que están allí, el Estado establece un sistema de asistencia religiosa: para hacer efectiva la libertad religiosa de sus ciudadanos.

Y es que en nuestro ordenamiento, la asistencia religiosa parece ser el único ámbito exclusivo de los creyentes. En Bélgica, por ejemplo, esta asistencia religiosa se ha ampliado a una asistencia espiritual. 

Por otro lado, el contenido de los derechos colectivos a la libertad de conciencia aparece recogido en el art. 2.2 LOLR: donde se reconoce a las confesiones una serie de derechos.

c. Límites: El único límite que tiene la libertad de conciencia es el orden público (manifestaciones externas). Se recoge en los arts. 16.1 C.E y 3.1 LORL (donde se establece el contenido). Un sistema democrático se caracteriza por las menos restricciones posibles.
Junto con el orden público, tenemos que señalar el fenómeno de las sectas destructivas: el término secta significa “grupo pequeño”, que no puede alarmar de forma preocupante, por eso se le añade el término destructiva. Lo que nos interesa es la actividad que van a desarrollar estos grupos, podemos diferenciar tres tipos de actividades delictivas:

1. Por un lado, utilizan el carácter religioso como instrumento para cometer delitos (por ejemplo: estafa, apropiación indebida, evasión de impuestos…) el grupo religioso sería una tapadera.
2. Ocurre que algunos de sus dogmas religiosos son delito à sacrificio de personas humanas, prostitución, clonación de seres humanos. No son tapaderas; sus creencias son delitos.
3. Y también realizan actividades de despersonalización o lavado de cerebro.
En nuestro país se han iniciado muchos procedimientos contra las denominadas sectas destructivas, de hecho existe un tipo delictivo que aparece recogido en el art.515 C.P. Por otro lado, hay una resolución del Parlamento Europeo en la que se establecen una serie de principios para sospechar que estamos ante una secta destructiva. En nuestro ordenamiento jurídico se discutió si se debía o no hacer una Ley especial para sectas, al final la conclusión fue que el Código Penal era un instrumento válido para evitar este fenómeno.

B.2. IGUALDAD ANTE LA LEY: Se sitúa como un valor superior del ordenamiento jurídico (1.1 CE) y aparece también relacionada con la justicia: “para que exista justicia ha de haber igualdad y libertad”.
En el art.14 C.E se reconoce la igualdad ante la ley y la no discriminación. Este artículo precede al Capítulo II de la Constitución: sobre los derechos y libertades fundamentales, no es casualidad, ya que la igualdad se va a promulgar de todos ellos.
Por otro lado, a igualdad se sitúa como un mandato de los poderes públicos, pero también como un límite al ejercicio de los éstos (procurar la igualdad y no discriminar). Este principio es también un derecho subjetivo (53 CE) y para alegar el principio de igualdad siempre se tiene que establecer una comparación, que solo se podrá realizar desde la legalidad, nunca desde la ilegalidad.

Entrando a analizar ahora el principio de igualdad, vamos a diferenciar dos clases:

a. igualdad formal o de no discriminación: hace referencia a la igualdad ante la ley y a la igualdad en aplicación de la ley. Vincula a todos los poderes públicos. Las situaciones o supuestos de hecho iguales deben ser tratados por la ley de forma igual (no arbitrariedad), se prohiben las discriminaciones sin justificación objetiva y razonable.
-    Igualdad ante la ley: Cuando el legislador elabora normas debe hacerlo con carácter general, sin discriminación, de tal forma que no se puede establecer un trato diferente a personas en la misma situación.
-    Igualdad en aplicación de la ley: cuando se aplica la ley (poder ejecutivo, judicial), se ha de hacer de forma igual, sin establecer situaciones diferentes. Nos preguntamos por ello si los poderes públicos están vinculados por el precedente: “la jurisprudencia”. En principio sí, pero no siempre: es posible que esta se modifique pero con dos condiciones:
o    que el órgano sea consciente de que está variando la jurisprudencia.
o    debe fundamentar razonadamente ese cambio.

b. igualdad material: aparece en el 9.2 CE, es un reflejo del Estado social. Implica que el Estado ha de establecer una actividad promocional y de fomento para que los derechos de los ciudadanos sean reales y efectivos. Se trata de una actividad prestacional en relación a la libertad de conciencia (fomento de esta libertad).
El Tribunal Constitucional ha dicho que el principio de igualdad material se dirige a todos los poderes públicos: deben tenerlo en cuenta el poder legislativo y el poder judicial a la hora de aplicar una interpretación que se dirija a hacer posible la configuración de ese Estado social.

A continuación vamos a ver que ocurre con el principio de igualdad en torno a la configuración del estatuto jurídico de las confesiones religiosas:
                Se pueden determinar 3 parámetros comparativos:

-    Entre confesiones religiosas inscritas y no inscritas: Recordar que para que las confesiones religiosas existan deben estar inscritas en el Ministerio de Justicia. Pues bien, este hecho no vulnera el principio de igualdad. Si hay confesiones que no están inscritas es:
o    porque no quieren.
o    o porque no reunen los requisitos: no son grupos religiosos y por ello no habría comparación.

-    Entre confesiones religiosas con acuerdos de cooeración y sin acuerdos de cooperación: En nuestro ordenamiento existen una serie de acuerdos de cooperación para hacer efectivo el derecho de libertad religiosa de sus creyentes (iglesia católica, comisión islámica, evangélica y judía). Al resto de confesiones no se les aplican estos acuerdos: ejemplo, los budistas. ¿existe por ello vulneración del principio de igualdad? no, siempre que los acuerdos no recojan privilegios, sino tan solo peculiaridades de las confesiones para hacer real y efectivo el derecho de libertad religiosa. En caso de que se hiciera se estaría vulnerando el principio de igualdad, ya que todas ellas realizan la misma actividad. La doctrina italiana establece que siempre que hay un acuerdo de cooperación se vulnera este principio. 

-    Acuerdos de la iglesia católica (1979) y los acuerdos del resto de confesiones de 1992: Si analizamos el contenido de estos acuerdos hay un trato diferenciado: hay cosas que se reconocen a la iglesia católica y no al resto de confesiones. Ocurre que los Acuerdos con la iglesia católica en algunos puntos son inconstitucionales.

C. PARTICIPACIÓN: los órganos de participación, en especial la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.

Aparece recogido en el art.9.2 C.E (in fine):“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas…y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida económica, política, cultural y social”.

5. PLURALISMO Y TOLERANCIA:

Pluralismo: El art.1.1 C.E utiliza la expresión “pluralismo político”, pero la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entienden que este principio de pluralismo hace referencia a todos los ámbitos, no se restringe al ámbito político.
Por otro lado, el pluralismo hace posible la participación y la existencia del sistema democrático: si solo existiera una opción no podríamos hablar de pluralismo, cuanto más plural sea una sociedad, más capacidad de consolidar el sistema democrático.
De todo ello se deriva que los poderes públicos deben fomentar el pluralismo porque es necesario para el libre desarrollo de la personalidad. Se pueden diferenciar tres tipos de pluralismo:

-    Pluralismo ideológico
-    Pluralismo religioso
-    Pluralismo cultural

En cuanto a la tolerancia: estamos haciendo referencia a un tipo concreto; la tolerancia horizontal (entre los ciudadanos), porque en un Estado democrático los poderes públicos no tienen que ser tolerantes: se debe reconocer la libertad religiosa.
Este principio no aparece en nuestra Constitución, pero sí es un parámetro que tiene las siguientes consecuencias:
-La tolerancia va a actuar como límite negativo en el derecho a la información: la libertad de expresión de los ciudadanos queda limitada a al respeto o tolerancia. Ejm: el caso de las caricaturas a Mahoma.
-La tolerancia va a actuar como límite positivo en el derecho a la educación.

6. LAICIDAD: Al ser un Estado democrático, el principio de laicidad es una consecuencia lógica del reconocimiento de la libertad de conciencia y del principio de igualdad.
Se deriva del art. 16.3 CE “Ninguna confesión tendrá carácter estatal”. Lo primero que hay que decir es que es una expresión poco afortunada, porque hace referencia a un pasado histórico que nunca existió en España (no ha existido una iglesia de Estado), es una forma tomada del art.136 de la Constitución de Weimar. En el primer borrador de la Constitución aparece la no confesionalidad de la Constitución de la II República.

Por otro lado, en la STC 46/2001 de 15 de febrero, aparece por primera vez en la jurisprudencia el término “laicidad”.
El art.16.3 C.E establece que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas etc…  y menciona a la iglesia católica de forma expresa, lo cual lleva a afirmar a algunos autores que no nos encontramos ante modelo de laicidad, sino ante un modelo de confesionalidad sociológico, pero ni siquiera el TC apoya esta tesis.

El principio de laicidad se divide en dos partes:
1. Neutralidad: La neutralidad implica la imparcialidad del Estado y es la única fórmula posible de garantizar la igualdad entre todos los ciudadanos, la neutralidad es una consecuencia de la igualdad. Implica que el Estado no puede hacer ni una valoración positiva ni negativa de lo religioso, y se va a dar también en otros ámbitos: neutralidad ideológica / religiosa/ y cultural.
a. Neutralidad ideológica: El Estado español es neutral ideológicamente, pero esta no es absoluta: y es que va a tener una visión negativa de ideas que vayan contra valores del Estado democrático.
b. Neutralidad religiosa: En el ámbito religioso, el Estado debe ser absolutamente neutral, cuanto más lo sea más garantizará la igualdad y la libertad de los ciudadanos.
c. Neutralidad cultural: El ordenamiento jurídico o la Constitución no promulgan una determinada cultura. Si bien hay dos matizaciones; la neutralidad cultural no es absoluta:

-el Estado asume las culturas de su territorio (medidas positivas de integración de determinadas culturas).
-pero esa asunción al igual que la neutralidad ideológica, no es absoluta: el Estado no asume todas las culturas, sólo las que coincidan con el sistema democrático, por tanto, el Estado tendrá una valoración negativa de aquellas características o señas de identidad de determinadas culturas que vayan en contra del sistema democrático (no va a ser neutral).

En función de esto, algunos autores establecen una clasificación entre neutralidad positiva y negativa, pero no sería correcto.
·         El Estado español y todos los poderes públicos deben establecer ese criterio de neutralidad y no ser sujetos creyentes.
A continuación, vamos a ver dos vulneraciones del principio de neutralidad:
1.- El régimen fiscal de las confesiones religiosas: las confesiones disfrutan de más beneficios fiscales que cualquier otro grupo. De esta forma se está haciendo una valoración positiva de ellas.
2.- Tutela penal especial: En los arts. 522-526 del Código Penal se establece una protección penal que favorece tanto a los sentimientos religiosos, como a los ministros y lugares de culto.

2. Separación: Sin separación no existe neutralidad: hay que asegurar la mutua independencia del Estado frente a las confesiones, cada una de estas entidades son independientes en su propio ámbito.

¿Qué implica este principio según el Tribunal Constitucional? el Estado no puede tomar ninguna decisión en el ámbito religioso: el Estado español no es creyente y el TC dice que no puede existir ninguna confusión entre lo religioso y lo estatal, pero esto no se cumple, por ejemplo: el rey se ocupa del nombramiento del obispo general castrense. Se pretende evitar la confrontación religiosa, y es que  no puede existir ninguna confusión entre lo público y religioso (los fines religiosos no son públicos). Además, las creencias religiosas no pueden servir de criterio para determinar la legalidad o no de una regla jurídica (por ejemplo con la Ley de Matrimonio de personas del mismo sexo).

Por otro lado, el principio de separación implica el reconocimiento, por parte del Estado, de la autonomía interna de las confesiones (autoorganización). Se recoge también en el 6 LOLR. Los grupos religiosos son los únicos que no están sometidos al principio de funcionamiento y estructura democrático.

Las confesiones religiosas no forman parte de la estructura del Estado, no son corporaciones de Derecho Público ni se pueden equiparar al Estado: no tendrán nunca los mismos privilegios. Las actividades religiosas no son servicio público.

7. COOPERACIÓN: No es un principio informador, sino derivado. Es una consecuencia lógica del resto de principios: libertad, la igualdad, y laicidad. Se trata de una concreción del principio de participación.
Tiene como fin evitar el laicismo.

¿En qué consiste la cooperación con las confesiones? El Estado coopera con ellas, pero en virtud del principio de laicidad, la cooperación no es para actividades estrictamente religiosas ni para los fines sociales que realizan las confesiones.
-El principio de cooperación de las confesiones aparece en nuestra constitución en el 16.3 CE, que hace referencia a que el Estado cooperará con las confesiones para hacer real y efectiva la libertad religiosa.  Los ámbitos de cooperación serían aquellos en los que sea NECESARIO que intervenga el Estado.


-El art 2.3. LOLR establece en qué ámbitos el Estado español está obligado a cooperar con las confesiones:
·         facilitar la asistencia religiosa
·         formación religiosa en centros docentes públicos
·          
El Tribunal Constitucional establece otro ámbito que sería el estatuto jurídico de las confesiones, es decir el registro de éstas: el Estado tendrá que decidir si el grupo religioso reune o no los requisitos.

En el resto de ámbitos el Estado podrá cooperar con las confesiones; siempre que no vulnere los principios de igualdad y laicidad.
Para concluir, decir que el art 16.3 habla de “relaciones de cooperación” y no de “acuerdos de cooperación”. Por tanto las relaciones podrán llevarse a cabo mediante acuerdos u otros instrumentos. Los acuerdos de cooperación no aparecen en la Constitución, sino en el art.7.1 LOLR.
·         Llegados a este punto, ¿Cómo definiríamos al Estado español? La doctrina no se pone de acuerdo, pero sí esta claro que es un modelo neutral: donde se reconoce el principio de laicidad y también el de aconfesionalidad. Muchos autores defienden que el Estado español es aconfesional, pero no es así, la aconfesionalidad es simplemente una característica más del modelo de neutralidad.














































TEMA 7. LAS FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO ESPAÑOL

 LA RELACIÓN ENTRE LAS FUENTES JURÍDICAS:

A.      PRINCIPIOS REGULADORES:

1. PRINCIPIO DE JERARQUÍA: Todas las normas han de tener una interpretación conforme a la Constitución. (pirámide de Kelsen)
2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA: Hay determinadas materias que deben ser reguladas exclusivamente por un tipo de norma, por el principio de competencia territorial o bien por la propia Constitución; que reserva determinados ámbitos a una norma.
3. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Hay determinadas materias que deben ser reguladas por leyes especiales, (las leyes especiales priman sobre las generales).

B.      CONSTITUCIÓN – ACUERDOS CON LA IGLESIA CATÓLICA: Tres problemas que se pueden plantear en torno a los acuerdos de cooperación con la iglesia católica.

 Existen 5 acuerdos:
§         Uno de 1976, previo a la Constitución.
§         El resto son de 1979 sobre asuntos económicos, educativos, culturales y asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas. Estos son FORMALMENTE post constitucionales, porque son del 3 de Enero de 1979, pero cuando se elaboraron no se sabía como iba a quedar la Constitución, por eso existen algunos puntos que contradicen a esta.

Estos acuerdos fueron ratificados a final de año: en diciembre de 1979, siendo algunos ratificados por mayoría y otros no, pero nunca se planteó un recurso de inconstitucionalidad contra ellos. Algún autor, viene a señalar que estos acuerdos con la iglesia católica, como son derecho internacional, regulan derechos y libertades fundamentales, entonces tendrían la consideración que se da en el art. 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” Lo que se sustrae de esta argumentación es que para interpretar el art. 16 C.E habrá que acudir a los acuerdos (esto es un disparate jurídico), quedando así sometida la Constitución.

Son tratados internacionales formalmente preconstitucionales, y en ellos se establece un criterio de bilateralidad, lo que conlleva es que en caso de conflicto sobre su interpretación se acudirá a una Comisión Mixta. Por último, decir que en realidad estos tratados internacionales no se someten a las normas de derecho internacional, porque la Santa Sede no considera que por encima de ella haya ningún tribunal superior.

C.      ACUERDOS CON LA IGLESIA CATÓLICA – LOLR:

Como hemos dicho, los acuerdos con la iglesia católica son un tratado internacional, y lo otro es una Ley Orgánica.
Si hay conflicto entre estos, ¿qué prima? La Ley Orgánica, en función del artículo 81 de la CE donde se recoge el Principio de Competencia. No suele ocurrir porque el legislador conoce sus compromisos internacionales cuando elabora una LO por lo que no suelen entran en conflicto o contradicción estos tipos de normas, a no ser que lo que se quiera es denunciar lo que dice ese Tratado Internacional.
En el proyecto de la Constitución se planteó la posibilidad de que los tratados internacionales fueran superiores a las leyes, pero esto se derogó.

D.      ACUERDOS CON LA IGLESIA CATÓLICA DE 1979- ACUERDOS DE 1992:

 Formalmente no son iguales, la única confesión que tiene personalidad jurídica internacional es la iglesia católica, las demás confesiones no pueden firmar tratados internacionales.

Además, de esta diferencia formal, se plantea una diferencia en cuanto al contenido de ambos: para evitar la vulneración del principio de igualdad se han planteado 2 soluciones:
· Profesor Viladrich:  dice que no se vulnera el principio de igualdad porque no se prohíbe al resto de confesiones que tengan los mismos privilegios que la católica. Se les reconocerán estos derechos cuando tengan el mismo peso sociológico de esta. PARADIGMA EXTENSIVO.
· Profesor Postigo: dice que las actuaciones de la iglesia católica que vulneren el principio de igualdad habrá que equipararlas a los Acuerdos de 1992. Habrá que quitar aquello que tengan de más.

La tendencia ha sido la primera, y en algunos supuestos ir equiparando los privilegios que tenía la iglesia católica al resto.
Concluyendo, para no vulnerar el principio de igualdad lo que habría que hacer es no establecer acuerdos de cooperación con una misma actividad: ser creyente, ya que en función de pertenecer a una confesión con acuerdo o sin él se tendrán mejores condiciones para ejercitar esa libertad religiosa. Se podrían ampliar los beneficios a todas las confesiones.
TEMA 9. LA LIBRE FORMACIÓN Y EXPRESIÓN DE LA CONCIENCIA: EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA.

1.       EL DERECHO A LA EDUCACIÓN: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

a.       Principio personalista: se recoge en el art 27.2 C.E: “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.” Se reconoce que el objeto del derecho a la educación es el pleno desarrollo de la personalidad. Además, la educación debe cumplir con la función de “convivencia democrática”.

Este principio personalista implica una relación directa con el art.10.1 C.E: libre desarrollo de la personalidad. En el art.2 LOE se establece que el sistema educativo español se orientará a la consecución de determinados fines: uno de ellos; el pleno desarrollo de la personalidad.
Dentro del principio personalista destacan dos cuestiones en torno a la educación:
-    El pleno desarrollo de la personalidad no se puede dar si el sistema educativo no fomenta la actitud crítica de los alumnos.
-    La educación se concibe con carácter permanente: el sistema educativo debe dar respuestas a la persona que quiera seguir recibiendo conocimientos, durante toda la vida.

b.       La educación como servicio público: Según el art.108 LOE, la prestación de servicio público se hará mediante los centros públicos o privados concertados. Independientemente de la calificación lo importante son las consecuencias: los poderes públicos deben hacer real y efectivo el derecho a la educación, este derecho debe prestarse bajo las mejores condiciones de calidad.  Este servicio público determina además las siguientes cuestiones:

1.       La programación general: Al Administración General del Estado determina el contenido básico de esta.
2.       También se establece que la enseñanza obligatoria y básica es gratuita, ofreciéndose un sistema de ayudas económicas (becas) para garantizar el principio de igualdad.

c.        Participación: Se concreta en el art 27.5 y 7 C.E: viene a expresar que la comunidad escolar debe participar en las decisiones educativas. Lógicamente, esa participación será más estricta en los centros públicos; a través de los consejos escolares.

d.       Libertad de enseñanza: Regulado en el 27.1 CE. Tiene un triple contenido:

-    derecho a crear centros educativos
-    libertad de cátedra
-    derecho de los padres a elegir la educación religiosa o moral (libre elección de los padres a elegir la formación de los hijos).

2. DERECHO A CREAR CENTROS EDUCATIVOS:

Aparece en el 27.6 CE.

A. SUJETOS: Estarán legitimados para crear centros educativos todas las personas físicas y jurídicas, la nueva LOE no establece ninguna restricción (anteriormente sí había alguna). En todo caso, hay que remarcar que para crear un centro educativo se necesita una autorización de las CCAA, y será la propia normativa autonómica la que determine las restricciones para poder crear o no centros educativos.

B. CONTENIDO:

1. derecho de fundación, dirección y gestión: con todo lo que implica ese triple ámbito de fundar, dirigir y gestionar un centro educativo: elegir  al profesorado, establecer los órganos de ese centro etc… y lo más importante: establecer el ideario o carácter propio de este.

2. Ideario: El art.115 LOE regula el carácter propio de los centros privados. ¿en qué consiste el ideario? En determinar la orientación de ese centro educativo.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, esa orientación ideológica o religiosa no solo afecta a las ideas básicas, sino que puede regular todo el contenido de la actividad docente o académica de ese centro educativo.

El art.115 LOE, establece que el ideario o carácter propio debe respetar los derechos garantizados en la Constitución y las leyes a los profesores, padres y alumnos. (El art.27 C.E establece que el derecho a crear centros educativos debe respetar los principios constitucionales). También establece que ese ideario o carácter propio debe comunicarse /ponerse en conocimiento por parte de la comunidad escolar a los padres, alumnos y  profesores.

-En relación a los padres: para que puedan elegir el centro educativo.
-En relación a los profesores: para el ejercicio de la libertad de cátedra.
La novedad que establece el 115 es la posible modificación del ideario. Hay unos límites para la modificación de éste, por ejemplo que no se haga una vez iniciado el curso, porque lo perjuicios serían graves.

3. Límites: los propios del 27 CE, en concreto el respeto a los derechos fundamentales y el pleno desarrollo de la personalidad, los principios democráticos de convivencia, y la protección de la juventud y la infancia.

C. FINANCIACIÓN: El art. 27.9 CE establece la posibilidad de financiar los centros educativos. España es el único país europeo donde existen tres tipos de centros educativos: públicos, privados y privado-concertados.

1. Centros públicos: Son aquellos Son aquellos que crean las Administraciones Públicas: las CCAA tienen competencia exclusiva para ello (salvo Ceuta y Melilla, donde el competente es el Ministerio de Educación). Según el Tribunal Constitucional; su característica fundamental es la neutralidad ideológica y religiosa (no existe una doctrina oficial). ¿esto que implica? la prohibición de adoctrinamiento por parte del profesorado. Los centros públicos pueden establecer un proyecto educativo propio (pero no tienen ideario) en función de las condiciones económicas y sociales en las que se encuadra el centro.

2. Centros privados: Su característica fundamental es que pueden establecer un ideario. Necesitan una autorización para establecerse como centro educativo, para ello deben reunir las características del decreto que regule su creación. Además, tienen una gran autonomía en cuanto al establecimiento de las condiciones o del proyecto educativo: contratación de profesores, establecimientos de los órganos /estatutos  etc…

3. Centros privados – concertados: (art.27.9 C.E). Son centros privados sostenidos con fondos públicos. Se elabora un “concierto educativo” (un contrato administrativo entre la Administración y el centro privado) donde se recogen todas las condiciones de este sostenimiento. En ningún otro país existen conciertos educativos.
Estos centros serían una mezcla entre centros privados y públicos, para que un centro privado llegue a concertado tendrá que haber unas negociaciones entre la Administración y el centro para determinar los derechos y obligaciones de ambos. En el art 116 LOE se establecen los centros educativos privados que tendrán preferencia para acogerse al régimen de concierto:

1.       que haga referencia a una necesidad de escolarización
2.       los conciertos deben tender a favorecer a personas en condiciones más desfavorables (por zonas)
3.       que establezcan experiencias de interés pedagógico
4.       que sean cooperativas

Un centro privado concertado va a seguir teniendo su propio ideario. ¿Cuáles son sus características de centro público?
§  Admisión de alumnos.
§  La enseñanza tiene que ser gratuita. El art 88 de la LOE establece unas garantías de gratuidad.
§  Participación: el centro privado concertado debe crear un consejo escolar, que no será idéntico al público, con representantes del dueño de ese centro educativo.

El centro recibirá a cambio lo que se denomina el “módulo escolar” (art 117LOE): que será la cuantía que va a recibir a cambio de que se cumplan los requisitos antes señalados. Este módulo incluirá los salarios y complementos, cotizaciones a la Seguridad Social del personal docente, las cantidades asignadas al personal de administración y servicios, mantenimiento, conservación y funcionamiento, y las dedicadas a inversiones. En conclusión el 100% de los gastos.

3. LIBERTAD DE CÁTEDRA:

Se recoge en el art. 20.1. c) C.E, dentro de las libertades de expresión. Se reconoce la libertad de cátedra, según el Tribunal Constitucional, a todos los profesores independientemente del centro educativo donde impartan clase o nivel de éste. En otros países no es así, por ejemplo en Grecia sólo tendrán este derecho los profesores universitarios.

El Tribunal Constitucional señala alguna matización en cuanto al reconocimiento de la libertad de cátedra: -No todos los profesores la pueden ejercer del mismo modo, cuanto más alto sea el nivel donde imparta el profesor, mayor será la posibilidad de ejercer esa libertad de cátedra: es decir, en función del grado de madurez del alumno (no es lo mismo una universidad que un centro de educación primaria).

-El segundo ámbito de matización es el centro educativo donde imparta el profesor: el ejercicio de libertad de cátedra será mayor en un centro público que en uno privado, porque en este último existe un ideario.

A. PROFESORES DE CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS:

1. Contenido: La libertad de cátedra es la posibilidad de expresar las creencias, ideas y convicciones de ese  profesor en el ámbito educativo. Tendrá libertad para utilizar la metodología que considere más apropiada para explicar el contenido de la materia, además gozará del principio de participación en los órganos de gestión o dirección (administrativos) del centro.

2. Límites: El art.20. 1. c) C.E se incluye dentro de las libertades de expresión, por lo tanto habrá que tener presente el contenido de este artículo como límite. Al estar relacionada la libertad de cátedra con el ámbito educativo; deberá respetar el desarrollo de la personalidad y los principios democráticos de convivencia.
Hay que recordar que los centros públicos son ideológicamente neutrales, por lo tanto la neutralidad debe ser respetada sin vulnerar la libertad de cátedra. ¿Cómo se debe garantizar la neutralidad? Pues no habrá que perder  el carácter objetivo y científico por parte del profesorado, es decir, separar entre lo científico y las opiniones.

B. PROFESORES DE CENTROS EDUCATIVOS PRIVADOS:

1. Colisión entre libertad de cátedra e ideario: El ejercicio de esa libertad de cátedra puede provocar una colisión con el ideario. ¿Qué ocurre cuando existe una disconformidad entre el ideario y las actividades docentes desarrolladas por el profesor, el  despido del profesor sería procedente o improcedente? la jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende que el despido es procedente porque al ser contratado debe asumir el ideario, no quiere decir que lo defienda, pero no debe ir contra él. Prima pues el ideario respecto a la libertad de cátedra del profesor.

2. Disconformidad entre el ideario y las actividades docentes. Lo mismo.

3. Disconformidad entre el ideario y las actividades extra académicas lícitas: (actividades extraacadémicas lícitas: contraer matrimonio, divorciarse, afiliarse a un partido político, sindicato… ) El Tribunal Constitucional ha dicho que las actividades extra académicas que vayan en contra del ideario del centro pueden suponer causa de despido. Para que el despido sea procedente deben darse tres requisitos:

1.       que la actividad extraacadémica se intencionada.
2.       que el hecho sea notorio.
3.       que la conducta realizada tenga relación directa con su actividad académica (este requisito es fundamental).

Algunos ejemplos:

-          profesora de ciencias naturales despedida por contraer matrimonio civil en un colegio de ideario católico. El despido es declarado nulo por su derecho fundamental a la libertad religiosa

-          despido procedente de profesora de religión que se divorcia, porque su función docente va en contra de esa actividad extraacadémica.

-          profesora de religión en un centro de ideario independentista vasco es despedida por portar el lazo azul. TC: carácter nulo de ese despido, ¡aunque seguro que la profesora no volvió al centro!.

C. DERECHO DE LOS PADRES A ELEGIR LA EDUCACIÓN RELIGIOSA Y MORAL: Art.27.3 C.E. Tiene implicaciones con la libertad religiosa y con el derecho a crear centros educativos.

4. ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN:

A. ESTATUTO DE LA ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN CATÓLICA: Tenemos que hacer referencia al Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales y a la LOE (disposición adicional II)

El régimen jurídico de la enseñanza de la religión es el siguiente:

a)       es una oferta obligatoria para todos los centros educativos, ya sean públicos o privados en incluso aunque el centro sea de ideario “anticatólico”, es decir, todos los centros educativos deben ofertar la enseñanza de la religión obligatoriamente, otra cosa es que los alumnos la elijan.

b)       en los centros donde haya elección se impartirá en condiciones equiparables al resto de enseñanzas (condiciones equiparables no es lo mismo que condiciones idénticas, porque no es igual que lengua española, matemáticas o inglés, lo que se pide es que se de en las mismas condiciones materiales que el resto)

c)       esa elección tendrá carácter voluntario, pero lo que no establece el Acuerdo es que los que no la cursen tengan que hacer una asignatura alternativa.

-No va a existir alternativa: el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional los Pactos de Letrán.

B. ENSEÑANZA DE LA RELIGICÓN EVANGÉLICA Y MUSULMANA: ¿Qué ocurre con el resto de religiones con acuerdo? (acuerdos de 1992 y de 1996): En sus acuerdos respectivos se concretan las condiciones para que se imparta la enseñanza de la religión en los centros públicos (la evangélica, la judía y musulmana), por ejemplo debe haber al menos 10alumnos en el centro.
Se trata de una oferta obligatoria en todos los colegios públicos y privados-concertados, salvo que tengan ideario contrario.
Estos acuerdos establecen el principio de igualdad: debe darse en las mismas condiciones que la enseñanza católica.

C. ESTATUTO DE LOS PROFESORES DE ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN: Los profesores son contratados laboralmente por la Comunidad Autónoma correspondiente, pero cada año los designa el obispo.

Problemas que plantea el profesorado de la religión católica en los centros públicos: Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral. Se accederá al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos. En todo caso, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas y se renovará automáticamente cada año.

El TS de Canarias ha presentado en el año 2000 una cuestión de inconstitucionalidad. Ocurre lo siguiente:

-          La enseñanza religiosa católica es confesional y depende de la iglesia católica, no es competencia del Estado impartirla, sino que lo es de la iglesia católica. Por otro lado, la contratación vulnera el principio de laicidad-separación.

-          También se vulnera el principio del 103 CE de capacidad y mérito, porque los profesores los elige el obispo sin ninguna capacidad de determinar cuál es ese mérito.

-          Lo constitucional sería que los profesores de religión fueran contratados por la iglesia católica que es quien los elige. Otra cuestión sería el pago. El acuerdo no dice que el Estado deba pagarles, fueron los partidos, porque lo lógico sería que el pago fuera por parte de quien recibe la enseñanza.






























TEMA 11. LA LIBRE FORMACIÓN Y EXPRESIÓN DE LA CONCIENCIA: LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN.

1. INTRODUCCIÓN:

                La libertad de expresión y el derecho a la información están recogidos en el art. 20.1 CE, en las letras a y d respectivamente.

                Diferencia entre ambos.

                La diferenciación está en torno al concepto de veracidad. La libertad de expresión ampara la difusión de cualquier pensamiento, idea u opinión, sea verdad o no; en cambio, el derecho de información sólo ampara la veracidad; la noticia debe ser veraz.

-Principios rectores:

1. Pluralismo (informativo): el pluralismo puede ser externo o interno.
El externo: en una sociedad democrática deben existir muchos medios de comunicación con distintas visiones. No puede haber un monismo o doctrina oficial.
El Interno: dentro del medio de comunicación debe existir la posibilidad de difundir ideas contrarias al propio medio. Se establecen instrumentos, cauces de participación para que las diferentes visiones puedan tener una cabida dentro de ese medio de comunicación; aunque un medio tenga una línea determinada, debe dejar que se manifiesten otras opiniones.

¿Cuál debe priorizar en nuestro ordenamiento jurídico? El TC establece lo lógico es que en un sistema democrático se garantice la existencia del pluralismo externo à es lo mejor, pero claro, el TC dice que sólo sería posible si todas las personas tuvieran un medio de comunicación, y como ello es imposible, establece la combinación de ambos pluralismos.

2. Garantía institucional: el derecho a la información es una garantía institucional: es el pilar fundamental del sistema democrático. Cuanto mayor sea ese ámbito de libertad más avanzado será este. Lo que se protege es la opinión pública libre; porque sino no se podría ejercer otros derechos, como por ejemplo el de elección de nuestros representantes.

3. Veracidad, objetividad e imparcialidad: El art.20.1 d) C.E establece que se garantiza el derecho a comunicar y recibir información veraz. ¿Esto que implica? por una parte que se protegerá solo aquella información que reuna los requisitos de veracidad, y no los rumores: que quedan fuera de este ámbito de protección.

Esa veracidad lo que permite es que se garantice la libre formación de la conciencia. Aunque el propio Tribunal Constitucional y la Constitución exijan esa veracidad, esto no quiere decir que un periodista siempre vaya a ser veraz, por eso se utiliza el concepto de OBJETIVIDAD: se pretende que al menos sea objetivo. ¿y qué implica la objetividad? por una parte, que los periodistas deben diferenciar claramente entre lo que es noticia (se exige la veracidad) y lo que es opinión, el problema es que en la práctica no se hace esta distinción. Por otra parte, lo que se les exige es que; cuando difundan una noticia esta debe estar  suficientemente contrastada.
Respecto al  principio de imparcialidad: decir que se va a exigir solo a aquellos medios que sean de titularidad pública. No deben ser partidarios de ninguna noticia u opinión.

2. EL DERECHO A CREAR MEDIOS DE COMUNICACIÓN:

En nuestra Constitución aparece el derecho a crear centros educativos (27.6 CE), pero en el art. 20 CE no aparece el derecho a crear medios de comunicación, por lo tanto, ¿donde se recogería? Pues en el 38 CEà en la libertad de empresa: no sería pues un derecho fundamental.
Dentro de la posibilidad de crear medios de comunicación hay que diferenciar entre: empresas informativas, empresas periodísticas, y empresas audiovisuales.

A. EMPRESAS INFORMATIVAS: EMPRESAS PERIODÍSTICAS.

1. Empresas periodísticas:

a. Ley de Prensa e imprenta de 1966: En nuestro país, los periódicos se regulan a través de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que sigue en vigor desde la etapa franquista. Por lo tanto, en el sistema democrático no existe una ley de prensa democrática, que limite el ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación. Para ellos la mejor ley de prensa es la que no existe.

b. Principios editoriales: Es el ideario o carácter propio de un medio de comunicación (de un periódico). Deberían saberse los principios editoriales de los periódicos, pero nunca se han definido, al contrario que ocurre en los centros educativos, donde hemos visto que hay un ideario establecido. Lo lógico es que los lectores conocieran los principios editoriales del periódico que van a leer (en Francia cada seis meses los periódicos deben publicarlos), y los periodistas también deberían conocerlos. Por ello debería existir una ley de prensa que obligara a ello.

B. EMPRESAS AUDIOVISUALES: Nos referimos fundamentalmente a la radio y a la televisión.
¿Cómo se configuran en nuestro ordenamiento jurídico? El Estatuto de 1980 determina que los medios audiovisuales son servicios públicos y como tal, son titularidad del Estado, aunque puede existir una gestión pública o privada, mediante concesiones que concede el propio Estado (renovables cada 10 años) Hay que distinguir por tanto de la titularidad y la gestión.

-La titularidad corresponde al Estado. No existe ningún medio de comunicación de titularidad privada.
-La gestión podrá ser: directa o indirecta.
La consecuencia jurídica de ello es que  para poder emitir se necesita una concesión administrativa, que otorga el Gobierno o las Comunidades Autónomas, si bien existen unas excepciones a esta regla general:

-          TV satélite: cualquiera puede emitir por satélite, para ello se necesita una licencia que otorga el Ministerio de Industria.
-          TV por cable: hay que diferenciar aquí entre telecomunicaciones por cable: que sí necesitan concesión, y canales por cable: que no necesitan ni licencia ni concesión, pagan al operador por contrato privado.
-          TV local: emite pero ninguna tiene concesión o licencia; se trata de una situación “alegal” y en cualquier momento la Audiencia Provincial puede cerrar la emisora (no sería una forma ilegal porque tienen cobertura).

C. SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: (internet). En nuestro país, la  ley 34/2002 establece como principio general la prestación de servicios a través de internet, sin autorización previa: da libertad para crear páginas web.  En su artículo 8 de establecen para ello una serie de límites.

3. LOS PROFESIONALES DE LA INFORMACIÓN:

Los periodistas son los sujetos indirectos o mediatos del derecho de información. Esto no quiere decir que no se reconozca ese derecho a la información de todos los ciudadanos.

REQUISITOS: (¿quién puede ser periodista en nuestro país?) Según TC, para ser periodista, se tienen que dar una serie de requisitos:

-      Se debe ser licenciado en periodismo o ciencias de la comunicación
-      En su defecto, lo podrá ser cualquier licenciado que tenga dos años de ejercicio en un periódico, redacción…
-      O las personas que lleven cinco años en el ejercicio de la profesión
DERECHOS:

a. Derecho de acceso al lugar donde se ha producido la noticia: esto no implica que las Administraciones Públicas tengan obligación de facilitar ese acceso.

b. Claúsula de conciencia: Se establece en el art.20.1 d) CE.  Existe una ley orgánica que ha desarrollado este derecho; la LO 2/1997: la claúsula de conciencia se reconoce a todos los profesionales de la información, sean de un medio público o privado.

-Cuando haya un cambio sustancial en la línea ideológica de ese medio de comunicación: el periodista podrá abandonar el medio informativo recibiendo a cambio una indemnización como por despido improcedente.

También incluye la posibilidad de que un periodista se niegue a participar en la elaboración de determinadas informaciones.

En el preámbulo de la LO se establecen dos cuestiones importantes a resaltar:

o    Los medios de comunicación pueden ser públicos o privados.
o    En relación a los profesionales de la información; se amplia a todos los ámbitos: periodistas, colaborados, tertulianos etc… siempre que haya una relación contractual.

c. Secreto profesional: No existe una ley que lo regule. Consiste en no revelar las fuentes de información.
¿Por qué se garantiza? Fundamentalmente por el derecho a la información veraz. Hay que ocultar fuentes para poder obtener información futura. Se podrán revelar las fuentes de información sólo a la autoridad judicial cuando sea estrictamente necesario para evitar la comisión de futuros delitos.

4. DERECHOS DE LA COLECTIVIDAD:

A. DERECHO DE RECTIFICACIÓN: Se regula en la LO 2/1984. Este derecho consiste en que toda persona natural o jurídica tiene derecho a rectificar hechos inexactos (no opiniones) publicados por medios de comunicación.

                En esta LO se establece un procedimiento: El sujeto envía un escrito al medio e comunicación para que rectifique, sino lo hace en el plazo establecido, se inicia un procedimiento ante los tribunales civiles. La sentencia final tendrá que ser publicada en ese medio de comunicación, con un requisito: debe establecerse la rectificación con la misma relevancia y en un espacio de audiencia semejante.

                Este derecho sólo existe de hechos, no de opiniones. En muchos ordenamientos existe también el derecho de réplica: si una persona opina en un sentido, el grupo aludido tiene derecho de réplica en el mismo medio de comunicación. En España no existe (sólo en países más democráticos).

B. CONTROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN: El art. 20.3 CE señala que la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación, es decir, que la CE establece un control parlamentario de los medios de comunicación públicos (nos referimos al ámbito estatal), regulado por el Estatuto de Radio y TV de 1980. Se hace referencia a un control directo e indirecto.
-Directo: a través de una comisión de control de RTVE.
-Indirecto: A través del Consejo de Administración de RTVE, que elige el Parlamento.
En nuestro país, el control depende del poder ejecutivo (Gobierno y Comunidades Autónomas), en Navarra y Cataluña existe un órgano independiente para ello: que decide a quien otorgar las concesiones.

¿Cómo se estructura el control de los medios de comunicación?
1.    El Director General: lo nombra el Gobierno. En la nueva Ley será el propio Parlamento, a través del Consejo de Administración, quien lo elija.
2.    El Gobierno: No solo elige al Director General, sino que es el órgano encargado de otorgar las concesiones. Y por lo tanto determina qué empresas van a emitir, teniendo así un control previo. Pero también lo tiene posterior porque tiene que controlar que esos medios cumplan la legislación. En este sentido existen unas disposiciones que hacen referencia a una Directiva Comunitaria: su incumplimiento debe ser sancionado por el Gobierno. En otros países al existir una autoridad administrativa independiente es ésta quien controla, en España sigue siendo el Gobierno.

-Derecho de acceso: También se regula en el art 20.3 de la CE. Los grupos sociales y políticos significativos pueden tener un espacio en los medios de comunicación para difundir sus ideas, creencias y convicciones. En nuestro país, solo dos grupos tienen reconocido este derecho y son: los partidos políticos en periodo electoral, y las confesiones religiosas con acuerdos de cooperación (Ejm: la misa de los domingos, el resto de confesiones tienen un espacio de 20minutos en la 2).

5. LÍMITES:

Los límites generales del derecho a la información se establecen en el art.20.4. C.E

a. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen: En caso de conflicto prima la libertad de información y expresión, siempre que se trate de asuntos de relevancia pública.

b. Protección de la juventud y la infancia: Protegidas por la Ley del menor (LO1/1996) en el art 4 se establece una protección especial de los menores y lo destacable es el art. 3: “se considera intromisión ilegítima cualquier utilización de su nombre e imagen…”.

c. Seguridad nacional y seguridad pública: Hay archivos que están bajo secreto. (Ley de Secretos Oficiales de 1978)

d. Leyes penales: Se tipifican una serie de delitos relacionados con estas libertades.

e. Salud pública: Hay que tener cuidado con las cuestiones que incidan en la salud pública. Ejm: medicamentos milagrosos.

f. Moral pública: Según el Tribunal Constitucional se trata de un mínimo ético colectivo.

g. Sentimientos religiosos. En nuestro ordenamiento no aparecen recogidos como límites, la única referencia que se hace es en los Acuerdos con la Iglesia católica, estableciendo que los medios tienen que respetar los sentimientos de los católicos, pero lo primero es la libertad de expresión.









TEMA 12. LO LIBRE EN CONCIENCIA

1. INTRODUCCIÓN:

En un sistema democrático existen tres tipos de normas:

-      Imperativas (obligan a hacer)
-      Facultativas (facilitan la realización de cualquier conducta)
-      Prohibitivas (impiden hacer algo)

Hay que fijarse en como regula el sistema democrático las libertades: La mayoría de las normas deben ser facultativas, si hay muchas imperativas o prohibitivas no estaríamos ante un sistema democrático avanzado.
Las conductas de la libre conciencia van a afectar a lo más íntimo de la persona. Se trata de decisiones personalísimas sustraidas del derecho. Hacemos referencia al núcleo duro de la conciencia integrado por las convicciones más íntimas y profundas, que determinan la personalidad, la forma de ser de la persona,

¿Dónde se encuadran esas conductas libres en conciencia? en el art.10.1 C.E: “el libre desarrollo de la personalidad”.
A pesar de toda esta teoría muchos de los supuestos que vamos a ver a continuación han estado penalizados hasta hace poco (de hecho algunos siguen siendo delitos en algunos sistemas democráticos), En ese proceso de despenalización se han ido configurando como auténticos derechos subjetivos: exigibles  ante los tribunales en caso de que se prohíba su ejercicio.

Tiene importancia en los anteriores supuestos el principio de laicidad: la separación entre sociedad y religión. Por ejemplo,  Los parámetros religiosos nunca pueden servir de criterios para la legitimación de las leyes.

2. TRANSEXUALIDAD:

La sexualidad y la orientación sexual forman parte integrante de las señas de identidad de la persona. El ordenamiento jurídico no puede entrar a decidir cual tiene que ser nuestra sexualidad, será dentro del libre desarrollo de  la personalidad donde se dará este hecho.

¿En qué consiste la transexualidad? Se trata de una discordancia entre la apariencia sexual externa de la persona y la vivencia interna de esa sexualidad. Se utiliza como mecanismo una operación de cirugía estética.
Hasta 1983 realizar una operación quirúrgica transexual estaba penado. En la actualidad, el art.156 C.P despenaliza la cirugía transexual.

Años más tarde, el Tribunal Supremo (en 1987) va a permitir que aquellas personas que hayan sometido a una operación de cambio de sexo puedan inscribirlo en el Registro Civil, pero sin más derechos que este.
A partir del año 2000 algunos jueces reconocen la posibilidad de que los transexuales puedan contraer matrimonio con el sexo reconocido en el Registro Civil, el Ministerio Fiscal no recurre y en el año 2001 la Dirección General del Registro y Notaria, establece que los transexuales podrán casarse con el nuevo sexo. En el año 2002 con una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos también o permite. Por último, decir que el Gobierno está elaborando una Ley de identidad de género.

3. EL DERECHO A LA PROCREACIÓN:

Los poderes públicos no pueden decidir ni imponer cual es el número de hijos que tienen que tener sus ciudadanos, (en China por ejemplo sí influyen: un hijo y varón)

A. ABORTO: La decisión sería no tener hijos, en nuestro ordenamiento jurídico, hasta 1983, era un delito abortar y estaba penalizado. En el art. 417 del Código Penal de  1995 se despenaliza en tres supuestos la práctica del aborto:
-violación.
-problemas psíquicos o físicos para la mujer
-problemas en el feto.
Estos supuestos han sido declarados constitucionales en la STC 53/1985, lo que se plantea es si en estos tres casos la mujer tiene el derecho subjetivo a la práctica del aborto.
Todavía no existe una nueva Ley del Aborto, pero sí un anteproyecto de ley de educación sexual donde habrá un capítulo dedicado al aborto.

B. ESTERILIZACIÓN: Se trata de evitar la posibilidad de que se tenga descendencia. El acudir a las técnicas de esterilización es una decisión libre para todos los mayores de edad, siempre debe constar el consentimiento de la persona. El problema se plantea entorno a los discapacitados, nos preguntamos  si tienen o no derecho a acceder a estas técnicas, pues bien, para ello deberá constar siempre una autorización judicial.
Lo que se establece es que se debe autorizar siempre por vía judicial.

C. REPRODUCCIÓN ASISTIDA: Se trata de la posibilidad de acceder a técnicas médicas que permiten la reproducción o posibilidad de tener hijos a través de supuestos que técnicamente hacen referencia a la inseminación artificial o a la fecundación in vitro. Acudir a estas técnicas es libre para las personas mayores de edad.

Lo que la persona pretende es tener descendencia (al contrario que en el caso de la esterilización).
En el art 162 CP se establece como un tipo delictivo practicar una inseminación artificial en una mujer sin su consentimiento, este caso está penado con pena de prisión. Lo mismo ocurre en el caso de los menores de edad o incapacitados.
Existe una Ley de reproducción asistida de 1988 (modificada en 2003), y actualmente existe proyecto ley en el que se regulan estas técnicas.

¿Cuáles son los problemas que plantea esta ley?
La problemática no está tanto en las tesis religiosas sobre el tema,  problemas donde se plantea el debate son dos:
-la utilización de los pre-embriones.
-y cual es el destino de los pre- embriones congelados.

En nuestro país no tienen que ser pareja las personas que acceden a estas técnicas, en otros países sí que es obligatorio. Por otro lado, con la anterior ley sólo se podía implantar un pre-embrión, en la de ahora se pueden implantar hasta tres pre- embriones.
El problema fundamental es el de la investigación de las células madres embrionarias. La Iglesia Católica se opone a la utilización de los pre-embriones para la investigación.

D. MANIPULACIÓN DE GENES HUMANOS: En nuestro ordenamiento jurídico se establece como un tipo delictivo en el art. 153 CP: serán castigados con pena de prisión los que manipulen genes humanos. Se despenaliza sólo la manipulación con fines terapéuticos. Un caso habitual es para la elección del sexo del futuro hijo con fines terapéuticos: ejm en el caso de la hemofilia.

E. CLONACIÓN: se trata de reproducir idénticamente. El experimento de la oveja Dolly permitió la clonación de un animal. En principio, sería también posible la clonación reproductiva humana, pero no está permitida. Lo que sí se realiza es la clonación no reproductiva con fines terapéuticos, en algunos países como Reino Unido o EEUU se permite reproducir parte de nuestro cuerpo de forma idéntica, por ejemplo un hígado propio para que el cuerpo no lo rechace. En nuestro país la Ley de reproducción asistida permite esta vía de reproducción. (art.161 C.P).
Existe un Convenio Europeo De 1997 sobre prohibición de clonación humana. Se establece un protocolo adicional para procreación, se prohíbe la clonación reproductiva: crear un ser humano idéntico a otro vivo o muerto. También se prohibe elegir el sexo salvo que sea para fines terapéuticos (como la hemofilia art 14), se podrá alterar el genoma humano solo con fines preventivos (art 13).





























TEMA 13. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO O A FUNDAR UNA FAMILIA.

1. INTRODUCCIÓN:

El derecho a contraer matrimonio o a fundar una familia determinan con claridad el desarrollo de nuestra personalidad, esa decisión ha de ser siempre libre.

-La primera decisión que se toma es el vivir o no en pareja: uno puede determinar con quién y cómo quiere vivir, el derecho no puede interferir.
-Una vez que se ha decidido vivir en pareja, la segunda decisión es contraer matrimonio o no: es decir; si se formaliza o institucionaliza esa relación de pareja.
-Y la tercera decisión es elegir como formalizar ese matrimonio: de forma religiosa o civil.
Hay que tener presente la Ley 13/2005 de 1 de Julio, sobre matrimonio del mismo sexo, a partir de esta ley toda persona independientemente de su sexo puede contraer matrimonio.

El art 32 CE no plantea ningún problema en torno a la constitucionalidad de esta ley, más bien  establece la obligación de regular este tipo de matrimonios. Sí lo hacía el Código Civil cuando establecía: “hombre y mujer”.

2. UNIONES DE HECHO:

Se trata de una organización de la vida en pareja al margen del derecho. Son personas que deciden no formalizar su vida en pareja, porque consideran que amor y derecho son incompatibles.

En caso de que haya hijos, hay que tener en cuenta que los hijos matrimoniales o extramatrimoniales tienen los mismos derechos: son iguales. El problema se plantea porque el derecho nos afecta siempre, aunque no queramos: se puede rechazar la formalización externa del consentimiento matrimonial; pero siempre se van a derivar de ello una serie de consecuencias jurídicas: por ejemplo puede haber un perjuicio económico para los hijos si los padres no han contraido matrimonio; ocurre que  si se muere uno de ellos sí que recibirán la pensión por orfandad, pero la madre o padre no percibirá la de viudedad, siendo las consecuencias distintas en una familia de una unión de hecho que en un matrimonio (que sí se recibe).

¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional en torno a las uniones de hecho, en el sentido de si es posible o no equipararlas a las consecuencias jurídicas que tiene el matrimonio? En primer lugar hay que decir que esta equiparación siempre se va producir cuando las cosas van mal: una ruptura, fallecimiento… cuando se producen estos conflictos las uniones de hecho pretenden tener las mismas consecuencias jurídicas que un matrimonio. El Tribunal Constitucional dice que el matrimonio tiene una especial protección en nuestra Constitución, las uniones de hecho no, pero esto no impide que el legislador equipare las uniones de hecho al matrimonio. El hecho de no equipararlas no es inconstitucional.

Existe una tendencia a la equiparación en tres supuestos:

a. En la legislación estatal: el Estado (en leyes específicas, sectoriales) ha ido  equiparando las uniones de hecho al matrimonio, por ejemplo en la Ley de arrendamientos urbanos. También el Código Penal, en materia de violencia de género, establece que el delito será el mismo tanto si se trata de una unión de hecho o de un matrimonio.  Otro ejemplo es la Ley de adopción (1987): donde se equipara las parejas heterosexuales al matrimonio. Sin embargo existen normas donde no se establece tal equiparación: y es que no se producirá  cuando suponga un gasto económico para el Estado: por ejemplo en  la pensión de viudedad. Por tanto, no hay una equiparación total.
               
b. En la Legislación autonómica en función de las competencias autonómicas; la mayoría de las Comunidades Autónomas tienen una ley de parejas de hecho en la que estas uniones se equiparan al matrimonio.  La Rioja y Galicia aún no la tienen (pero sí un proyecto) y Murcia tampoco. Las demás Comunidades  exigen la inscripción de una unión de hecho en un registro especial que se crea en los ayuntamientos, incluso en Andalucía se regula un rito especial ante el alcalde, como si se tratara de un matrimonio. Aún así muchas de estas uniones no se inscriben.
En algunas CCAA: Cataluña, Aragón y Navarra, se establece que la simple convivencia determina la unión de hecho, e incluso tener descendencia común.

c. La jurisprudencia del Tribunal Supremo: existen sentencias de todos los tipos, la doctrina no es uniforme, aunque sí hay una mayoritaria: la de equiparar las uniones de hecho al matrimonio por el principio de analogía: para ello siempre habrá que probar que ha habido un enriquecimiento injusto, si se prueba que ha existido se aplican las normas del matrimonio. Por ejemplo, una unión de hecho en la que los bienes se han comprado con el dinero de una parte y la otra se ha ocupado del hogar, los hijos etc… pero no ha trabajado ¿qué reglas aplicaríamos en la distribución de estos bienes si la pareja rompe? Pues el régimen de gananciales, como si se tratara de un matrimonio, incluso se podría otorgar una pensión como la que se establece en el divorcio.

En cuanto a los hijos: lo que hemos dicho antes, los hijos matrimoniales o extramatrimoniales tienen los mismos derechos (art.39 C.E), pero el hecho de que los padres contraigan o no matrimonio determina consecuencias jurídicas para ellos: económicas (ya que aunque perciban la pensión de orfandad, su progenitor no va a recibir la de viudedad).

3. MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO:

Nuestro Ordenamiento Jurídico establece la posibilidad de elegir entre el matrimonio canónico o el civil.
Sistema matrimonial español: Es un sistema facultativo de tipo anglosajón: solo existe una única clase, el civil, pero se puede celebrar de distintas maneras (en forma civil o en forma religiosa). Y sino reune los requisitos del matrimonio civil no se podrá inscribir en el Registro Civil.

¿Dónde se ampara este sistema matrimonial? En el art.32 C.E: “La ley estatal regulará las formas del matrimonio”. Se reconoce pues la posibilidad de celebrar el matrimonio de distintas formas. Además, en el art 2.1.b LOLR se reconoce el derecho a celebrar ritos matrimoniales. Por lo tanto, dentro del contenido de la libertad religiosa no se incluye el que se de eficacia civil al matrimonio religioso por parte del Estado.

A. EL MATRIMINIO EN FORMA CIVIL: Se regula en el Código Civil.
-Art.49 C.C: Se establece la forma de celebración ante el juez, alcalde, o funcionario competente. Ante ellos se prestara el consentimiento matrimonial.
-Art.59 y 60 C.C: El propio Código Civil establece la posibilidad de prestar ese consentimiento matrimonial en forma religiosa. Esta forma religiosa una vez inscrita adquiere eficacia civil, se presupone que se ha dado el negocio jurídico matrimonial dentro del ordenamiento confesional (siempre que reuna los requisitos civiles). Funcionará como un matrimonio civil más. La consecuencia jurídica es que aunque uno haya celebrado un matrimonio religioso (canónico) los efectos son los que tiene el matrimonio civil, y por ello  podrá acudir al divorcio (aunque en el derecho canónico no exista: el matrimonio es para toda la vida).

B. EL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA CANÓNICA: ¿Cuáles son los matrimonios que nuestro ordenamiento jurídico permite celebrar? Solo las confesiones que tienen acuerdo de cooperación pueden celebrar matrimonios religiosos. (serán la canónica, evangélica, judía y musulmana).

-Art 6 Acuerdo de Asuntos Jurídicos: Se reconoce los efectos civiles del matrimonio canónico. Este artículo se traspone al Código Civil. Hay dos problemas importantes entorno al matrimonio canónico y sus efectos civiles:

Posibilidad o no de inscribir el matrimonio canónico: ¿Qué ocurre en nuestro país si una persona contrae un matrimonio religioso pero no lo inscribe en el Registro Civil? En principio este solo tendría efectos religiosos.  Por ejemplo antes nuestros mayores tenían la práctica de casarse sólo de forma religiosa para no perder la pensión que percibían, esto provocó una modificación legislativa en la que decía que aunque se casaran y registraran no perderían su pensión. La doctrina discute sobre la voluntad de inscribir o no el matrimonio, porque normalmente la no inscripción tiene como finalidad un fraude de ley. En esta discusión hay que tener en cuenta tres cosas:

-Que según el Acuerdo de Asuntos Jurídicos el matrimonio religioso produce ya efectos civiles desde la celebración, pero para que estos sean plenos se requiere la inscripción. En cuanto al impedimento de vínculo o ligamen: un casado que no haya inscrito su matrimonio no podrá casarse otra vez, y si lo hace ese segundo matrimonios será nulo aunque lo ignore la persona con quien lo contrajo. Por otro lado, El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.
- También se establece que el matrimonio se tendrá que inscribir en el plazo de 5días.
-Todo esto se ha complicado por la STC 199/2004: en la que se atribuye efectos civiles plenos a un matrimonio canónico no inscrito (en contra de lo que dice el Acuerdo). Ejm: caso de las pensiones.

Conclusión: en función del ejercicio de la libertad religiosa se puede decidir no inscribir un matrimonio religioso, pero con la consecuencia de que este no tendrá plenos efectos civiles, a pesar de lo dicho en la STC,  pero uno tendrá que asumir que su matrimonio no tendrá plenos derechos civiles.

En el derecho matrimonial canónico existe la posibilidad de que los cónyuges acudan a los tribunales eclesiásticos para declarar nulo su matrimonio (si se incurrió en alguna causa de nulidad). Una vez que obtienen esta sentencia de nulidad pueden acudir a los tribunales civiles para que otorguen efectos civiles a ésta (sea homologada). El art. 80 C.C reconoce esta posibilidad, se homologarán no sólo sentencias de nulidad sino también decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

En relación a esta cláusula de ajuste, se plantea ¿qué es lo que debe hacer el Juez civil?: parte de la doctrina considera que simplemente es un ajuste formal, hay que comprobar los requisitos de la sentencia, y la homologación puede ser casi automática. Pero también existe otro sector doctrinal que considera que el ajuste,  además de ser formal,  ha de ser material: el juez debe comprobar los hechos formales pero también  si la causa canónica tiene encaje con alguna causa civil.


Para concluir, lo que se plantea es si este ajuste es constitucional o no:

1. En cuando a las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado: utilizando la jurisprudencia del TC italiano, se considera que este ajuste es inconstitucionalidad, porque las decisiones las toma el papa sin ninguna garantía jurídica (por ejemplo, consultando al espíritu santo), pero en nuestro país, el Tribunal Constitucional no ha entrado en esto.

¿Y qué ocurre con las sentencias de nulidad? en este caso existen las mismas dudas de inconstitucionalidad, porque el procedimiento canónico no es democrático, no garantiza la tutela judicial efectiva. La Corte Constitucional italiana no lo declaró inconstitucional por el criterio general de ajustar las sentencias eclesiásticas siempre que se compruebe que se ha cumplido con las garantías de tutela judicial efectiva (art.24 C.E). En el Art. 2 LOLR no se contempla el ajuste de sentencias confesionales al régimen civil, por lo tanto en este caso no forma parte del contenido de la libertad religiosa.

c. EL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA, EVÁNGELICA, JUDIA Y MUSULMANA: Hemos dicho que solo las confesiones con acuerdo de cooperación pueden celebrar matrimonio religioso: además de los católicos están los evangélicos, los judíos y los musulmanes.
El art. 7 de los Acuerdos de 1992 recoge estas tres como formas religiosas admitidas por el ordenamiento jurídico español. El matrimonio celebrado conforme a las normas de estas confesiones tendrá efectos civiles. En los acuerdos existe una remisión material a las normas confesionales sobre la forma matrimonial.

Matrimonio evangélico y judío: ¿Cómo pueden celebrar estos creyentes su matrimonio? Se exige un certificado de capacidad matrimonial, con el cual se puede acudir al ministro de culto de las distintas confesiones para celebrar ese matrimonio (este tiene un plazo de caducidad de 6 meses). En los matrimonios canónicos no se necesita un certificado de capacidad.

¿Qué ocurre con el matrimonio musulmán? Igual que el resto, debe reunir los requisitos civiles; la dificultad en torno a estos matrimonios radica en lo siguiente:

Ø  Debe estar siempre presente en la celebración un imán o representante de la comunidad islámica.
Ø  Debe constar el consentimiento de ambas partes, especialmente el de la mujer, de forma fehaciente, porque se realizan entre el novio y el representante de la novia (balí).
Ø  Los testigos tienen que ser mayores de edad.

En cuanto al certificado matrimonial: En el Acuerdo con la Comisión Islámica se establece que el matrimonio musulmán se puede celebrar sin certificado matrimonial (que sí se exige para los judíos y evangélicos), y tendrá igualmente efectos civiles.
-Poligamia: Consiste en que un musulmán pueda contraer matrimonio hasta con cuatro mujeres. Nuestro ordenamiento jurídico no admite dicha posibilidad, el problema que se plantea es en relación al certificado de capacidad: como no se exige se podrían celebrar 4 matrimonios musulmanes y luego decidir cual inscribe. Aunque no se reconoce efectos jurídicos a la poligamia, si hay algún efecto en el ámbito de las pensiones de viudedad: ya que en caso de fallecimiento podría esta dividirse entre las distintas mujeres (pero solo hay una pensión).

d. MATRIMONIOS RELIGIOSOS Y ÉTNICOS. PRINCIPIO DE IGUALDAD: ¿Qué ocurre en relación a los grupos étnicos? (gitanos etc…) Hemos dicho que solo las confesiones con acuerdos de cooperación pueden celebrar matrimonios, pero lo lógico sería que, en virtud del principio de igualdad, este derecho se reconociera a todos los grupos religiosos o étnicos. Ejemplo: los gitanos tienen un rito específico a la hora de contraer matrimonio y hay Comunidades Autónomas que quieren darle eficacia.



















TEMA 14. EL DERECHO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA

1. INTRODUCCIÓN:

La objeción de conciencia es una reacción individual ante una auténtica contradicción entre una norma de conciencia y una norma jurídica. Pertenece a una persona individual, no a un grupo.

Es un conflicto entre nuestras ideas, creencias y convicciones (conciencia).       ¿Qué pretende esa persona? La pretensión de quien percibe esa contradicción será bien que el ordenamiento le libere por vía de excepción de la obligación general o que le permita sustituir el cumplimiento de esa obligación general por otra alternativa. Solo va a existir objeción de conciencia si la norma jurídica permite esa complejidad, si por lo contrario, obliga al sujeto y este no cumple la norma; estaríamos ante un caso de desobediencia civil,  tipificado como delito.

De todas nuestras ideas, creencias y convicciones, solo algunas de ellas, que constituyen la esencia de la persona, pueden llegar a alcanzar la categoría de objeción de conciencia. Lo que se respeta es “no traicionarse a uno mismo”, es decir, que se plantee la objeción de conciencia para no vulnerar el núcleo duro de la conciencia de una persona.
Por otro lado, no existe un derecho de objeción de conciencia de carácter general. Ningún ordenamiento jurídico va a reconocer todas las objeciones de conciencia a todos los ciudadanos, porque esto significaría que la ley no tiene carácter general. No habrá una norma general para la objeción de conciencia.

Para estudiar la objeción de conciencia vamos a dividir su estudio en dos bloques:

2. CONTRADICCIÓN ENTRE UNA NORMA DE CONCIENCIA Y EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER PÚBLICO:

¿Qué ocurre cuando el conflicto se enfrenta al cumplimiento de un deber público de carácter general?.
En relación a los deberes públicos, según el Tribunal Constitucional: para que exista objeción de conciencia entre una norma de conciencia y un deber público ha de existir una norma jurídica que reconozca la existencia de esa objeción de conciencia. De lo contrario estaríamos ante una desobediencia civil.

El Tribunal Constitucional, en relación a la objeción de conciencia al servicio militar, considera que esta no es un derecho fundamental, sino que la objeción de conciencia es un derecho constitucional (y no es parte del contenido del art 16.1 C.E). Una consecuencia clara es que si fuera un derecho fundamental se le reconocería siempre y en cualquier situación, pero al ser constitucional será la norma jurídica quien lo regule.

Supuestos en los que ante un deber público se plantea la objeción de conciencia:

A. OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR: Se reconoce el el art.30.2 C.E. El Tribunal Constitucional considera que esta objeción es un derecho constitucional , y en concreto; una “exención” a un deber: el defender a España con las armas. No se relaciona con el contenido del art.16 C.E. En Alemania por ejemplo sí se considera un derecho fundamental (art.4.3 C.Born), la objeción de conciencia al servicio militar es parte del contenido de la libertad de conciencia, y quien inicie el servicio militar se puede declararse objetor, en cambio, es España no se podría.

El servicio militar obligatorio jurídicamente está en suspenso, no ha desaparecido (a partir de unos RD de 2001). La Constitución no se ha modificado, sigue estableciendo que el servicio militar es obligatorio. Por otro lado, se ha suspendido también la prestación social sustitutoria.
En conclusión, la objeción está en suspensión pero no ha desaparecido, la Ley de Régimen de Personal de Fuerzas Armadas (de 1999) establece la objeción de conciencia de los reservistas, en el art 180: “Los reservistas obligatorios podrán efectuar declaración de objeción de conciencia a prestar servicio en las Fuerzas Armadas…”. Todos los menores de 25años son reservistas.

B. OBJECIÓN FISCAL: Ocurre cuando un contribuyente no quiere destinar un porcentaje de sus impuestos a determinados fines, y no paga porque considera que esos fines van en contra de su conciencia. Estos fines son fundamentalmente los gastos destinados al Ministerio de Defensa (las fuerzas armadas), hay personas que son pacifistas. También se ha planteado la objeción fiscal del contribuyente para fines públicos relacionados con la práctica del aborto en la sanidad pública etc…
Debemos tener en cuenta que en estos casos hablamos de un “autoengaño” del contribuyente: si es pacifista y en vez de 100 paga 80; esa parte igualmente irá destinada al Ministerio de Defensa
Dos cuestiones:
1.       De lo que hablamos realmente es de una desobediencia civil. Por tanto, el TC como otros órganos, han determinado que no existe tal objeción de conciencia, sino que estamos ante un ilícito administrativo o penal.
2.       Se ha planteado por primera vez en nuestro país, en esta legislatura, una proposición sobre la objeción de conciencia fiscal: para que los contribuyentes puedan elegir que el dinero que se destina al Ministerio Fiscal vaya destinado al mantenimiento de la paz y la solidaridad internacional. Se trata de ERC, quizás no se apruebe en el Parlamento.

Concluyendo, la objeción fiscal no se reconoce en nuestro ordenamiento, por tanto hablamos de una desobediencia civil.

C. OBJECIÓN A FORMAR PARTE DE UNA MESA ELECTORAL: La LO del Régimen Electoral General, en el art 27, establece las causas de exención a la participación en las mesas electorales, pero  no se recoge como causa la objeción de conciencia.  No existe una norma que regule la posibilidad de que una persona se declarare objetor cuando tenga que formar parte de una mesa electoral (fundamentalmente los problemas se dan en casos de anarquistas o testigos de Jehová). El Tribunal Supremo rechaza esta objeción de conciencia, si bien abre la posibilidad de que se pudiera reconocer. En nuestro ordenamiento jurídico no se obliga a nadie a votar (en Bélgica por ejemplo sí) la única obligación que tenemos es formar parte de la mesa electoral y garantizar la transparencia democrática. Estaríamos hablando de desobediencia civil si alguien se niega a formar parte, y en ese caso deberá asumir las consecuencias jurídicas de tal ilícito.

D. OBJECIÓN A FORMAR PARTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO: La LO del Tribunal del Jurado 5/1995, en su art 12, establece las excusas para formar parte del Tribunal del Jurado, pero no se recoge como la objeción de conciencia, por lo tanto no está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico. Si establece, en cambio, una cláusula amplia: y es que en función de alegar alguna otra causa que dificulte de forma grave ese desempeño, la persona podrá librarse. Las Audiencias Provinciales serán las encargadas de examinar los casos.
Hubo una Ley del Jurado que al final no se aprobó donde se reconocía la objeción de conciencia como una exención.  Así pues, hoy día quien alegue objeción de conciencia para no formar parte del tribunal del jurado; incurrirá en una desobediencia civil. Aunque esto sea así técnicamente o jurídicamente, la realidad es otra, porque las Audiencias Provinciales están reconociendo esa objeción de conciencia sobre todo a los Ministros de Culto.
Concluyendo, solo en determinados supuestos y siempre dependiendo de las Audiencias Provinciales, podremos afirmar con carácter general que sí existe esa objeción de conciencia.

E. OBJECIONES EN EL SISTEMA EDUCATIVO: Vamos a plantear dos cuestiones:

1. ¿Uno puede objetar a determinadas asignaturas del sistema educativo que tienen carácter obligatorio?. Este problema se plantea fundamentalmente en torno a tres asignaturas:
a.       educación sexual. Algunas familias católicas rechazan la posibilidad de que en determinadas escuelas se imparta esta enseñanza a sus hijos. El Tribunal Supremo de Cantabria estableció que no existía tal objeción de conciencia en este ámbito.  Y el TEDH también consideró que no existía objeción.
b.       Educación Física por parte de las alumnas musulmanas. No existe ninguna sentencia que resuelva el problema. La doctrina dado dos soluciones:
                                                               i.      Que tenga carácter obligatorio para las alumnas; con suspenso si no la practican.
                                                              ii.      Eximir parcialmente a esas alumnas de acudir a educación física. Las autoridades educativas de cada C.A, dependiendo de la presión a la que se vean sometidas por parte de los padres, eximen de manera total o parcial a las alumnas. Pero esto es  muy variable, depende incluso de la comunidad islámica.
c.        Educación para la ciudadanía y de los Derechos humanos. Todavía no se ha planteado este problema. La iglesia católica va a plantear la objeción de conciencia.

2. ¿Un alumno tiene que acudir obligatoriamente a un centro educativo para recibir enseñanza? En algunos países, por ejemplo en Dinamarca, se permite la educación en casa. En nuestro país no existe ninguna norma jurídica que regule este supuesto, en principio sí se podría, pero los padres de un niño sin escolarizar (que no acuda a un centro de enseñanza homologado) podrían perder su tutela por desamparo del menor. El TS se pronunció sobre este tema en torno a la secta de “los niños de dios”, que recibían educación en casa, el Tribunal Supremo determinó que no existía delito porque esos niños no acudiesen a un centro educativo homologado, porque habían recibido una educación similar a la de los niños de su edad que acudían al colegio, por lo tanto no había desamparo, ni delito. El Tribunal Constitucional, por su parte, se pronunció sobre este mismo supuesto determinando que si podía constituir un ilícito administrativo y que la Consejería Catalana debía decretar el amparo de esos niños.

Lo lógico sería que este tema se regulara, porque además hay personas que matriculan a sus hijos en centros extranjeros por internet para solventar el problema de que les puedan quitar la tutela por desamparo.

3. CONTRADICCIÓN ENTRE UNA NORMA DE CONCIENCIA Y UNA OBLIGACIÓN DE CARÁCTER CONTRACTUAL O ESTATUTARIO:

En este caso la objeción de conciencia no se reconoce en una norma jurídica, sino de una obligación de carácter contractual o estatutario. Generalmente son objeciones sobrevenidas: bien por un cambio de religión o bien por solicitar eximirse de determinadas obligaciones en función de las creencias religiosas.

A. OBJECIÓN LABORAL:           No existe un reconocimiento como tal. Lo lógico es que si un trabajo va en contra de mis convicciones no lo elija. Ejm: si uno se convierte a la religión evangélica y solicita cambiar de puesto de trabajo, pero la empresa no se lo permite, no existe la posibilidad de exigir al empresario tal cambio.

B. DESCANSO SEMANAL Y FESTIVIDADES RELIGIOSAS: Los creyentes de determinadas confesiones tienen como dogma un día de descanso semanal y ciertas fiestas religiosas.
El art 37.1 Estatuto de los trabajadores establece que “Los trabajadores tendrán derecho a un día y medio de descanso semanal”, que como regla general, coincide con el domingo, pero para otras confesiones ese no es su día: para los judíos son los sábados y para los musulmanes es algunas horas del viernes.

Se ha planteado a los tribunales la posibilidad de cambiar el domingo por el día de descanso semanal de esas confesiones. El Tribunal Constitucional, en una sentencia de 1985, establece que el domingo no tiene carácter religioso sino secular, y por lo tanto no está vinculado a ninguna confesión religiosa. Como consecuencia de esto, no existe el derecho a cambiar ese descanso por otro en función de las creencias religiosas de los ciudadanos. Y por tanto, quien abandona su puesto de trabajo porque su religión se lo impide, daría lugar a un despido procedente.

En una sentencia del Tribunal Supremo de 1988, se otorga la posibilidad de dicho cambio siempre que la estructura organizativa de la empresa lo permita. Pero posteriormente se revocó tal decisión.
Por otro lado, el Estatuto de los Trabajadores, en el art 37.2,  va a reconocer una serie de festividades religiosas para los católicos.“
En los Acuerdos de Cooperación de 1992 se contempla el reconocimiento del descanso semanal, y también una serie de festividades propias de estas confesiones (para judíos y musulmanes), la condición que establecen los acuerdos es que se podrán cambiar siempre que exista acuerdo con el empresario.

En estos acuerdos se establece también fuera del ámbito empresarial, la posibilidad del cambio de fechas para exámenes u oposiciones.
El Acuerdo introduce alguna matización entorno a las oposiciones, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que establece que aquellas oposiciones de carácter general (mismo examen para todos los opositores) no existirá, el derecho al cambio. Si bien en España a veces se ha permitido tal supuesto: por la originalidad de algunas Administraciones se han permitido modificaciones en las fechas por estos motivos, pero se retiene al sujeto para que no puedan filtrarle información sobre el examen.
Para concluir, existe una directiva comunitaria que regula el descanso semanal, sobre la seguridad en el trabajo. En esta directiva se establecía como día de descanso el domingo, los ingleses recurrieron y se consideró nulo el artículo donde se decía que el día de descanso era domingo, por no haber ninguna razón para ello.

C. OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO: Hay tres supuestos donde está despenalizada la práctica del aborto. Ante esta situación, el personal sanitario vaya a participar en tal intervención tiene el derecho a declararse objetor y negarse a practicar dicho aborto. No existe una norma jurídica donde se reconozca tan posibilidad, el Tribunal Constitucional reconoce tal derecho como consecuencia del art 16 CE.

D. OBJECIÓN DE CONCIENCIA A OTRAS PRÁCTICAS SANITARIAS (ESTERILIZACIÓN, REPRODUCCIÓN ASISTIDA, FARMACEÚTICA): La iglesia católica la prohibe la esterilización. No existe norma jurídica que lo regule ni tampoco existe la posibilidad de quien ejercita el derecho a que haya un cumplimiento efectivo del mismo, igual en la repredicción asistida.
En relación a la objeción farmacéutica se han planteado dos supuestos:
a. en relación a la expedición de la píldora abortiva: en España no existe tal objeción de conciencia farmaceútica porque no se expende.
b. en relación a expedición de métodos anticonceptivos (preservativos, píldoras, píldoras del día después). En algunas Comunidades Autónomas, por ejemplo Andalucía, se ha planteado este supuesto: cada Comunidad regula qué medicamentos o productos se deben vender en las farmacias. En Andalucía se obliga a vender a todas las farmacias preservativos y píldoras del día después, no se reconoce pues la objeción de conciencia.  En Madrid no son productos obligatorios pero se venden igualmente.

E. NEGATIVA A PARTICIPAR EN ACTOS OFICIALES: Vamos a ver dos supuestos que han dado lugar a dos sentencias del Tribunal Constitucional: una en 1996 y otra en el año 2004.

1. STC 1996: un soldado es obligado a asistir a una parada militar en honor de la Virgen de los Desamparados de Valencia, este solicita no participar por ser evangélico, pero como no se le da permiso, opta por retirarse del acto. Como consecuencia de ello se le abre expediente y se le condena. El soldado decide recurrir y el Tribunal Constitucional ampara su derecho a eximirse del acto. Además, no condena a los militares porque el soldado se retiró, pero si se hubiera quedado los superiores tendrían que haber pagado por ello.

2. STC 2004: un policía municipal de Sevilla es obligado a participar en una procesión, en la sentencia se plantea si esta es un acto de orden público o no, finalmente se considera que no lo es. El TC ampara a este policía municipal considerando que no debería participar y condena al ayuntamiento y a sus superiores por vulnerar su libertad religiosa.

F. OBJECIÓN DE CONCIENCIA A PLANTEAR MATRIMONIOS HOMOSEXUALES: En función de la Ley de matrimonios del mismo sexo, algunos jueces han planteado una cuestión de inconstitucionalidad sobre la objeción de conciencia a celebrarlos, que no ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional. Existe una Proposición de Ley por parte de CIU para reconocer este tipo de objeción de conciencia siempre que se garantice el derecho de esas parejas a contraer matrimonio.

G. SUPUESTOS ATÍPICOS: En nuestro ordenamiento jurídico ningún tratamiento médico tiene carácter obligatorio. Solo se puede hablar de objeción de conciencia a los tratamientos médicos en dos supuestos:

a. Cuando el tratamiento médico sea obligatorio: vacunación.
b. Cuando una confesión rechaza todos los tratamientos médicos (religión evangélica). “Uno se cura rezando”.

¿Qué ocurre en el caso de las transfusiones de sangre? (Testigos de Jehová). Aquí estamos ante un supuesto atípico porque no existe una contradicción entre una norma jurídica y el sujeto:
-El médico está obligado a practicar esta transfusión de sangre (la norma jurídica obliga al médico pero no al paciente).
-Y al paciente sus creencias religiosas le impiden recibirla.

Ocurren dos cosas: Si el médico realiza la transfusión en contra de la voluntad del paciente comete un delito de coacciones y sino la practica y existe riesgo para la vida de la persona; comete una omisión del deber de socorro. 

El art.9.2 de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente viene a decir que en todo tratamiento médico debe constar el consentimiento del paciente, pero en estos casos los testigos de Jehová se niegan a prestarlo. ¿Qué hace entonces el médico? Pues solicitar una autorización judicial para que se realice la transfusión de sangre, una vez recibida la autorización se va a llevar a cabo; lo que provoca que a veces fallezca la persona durante su tramitación (sobretodo en el caso de menores).  Antes, cuando un juez autorizaba esto, los testigos de Jehová lo denunciaban por coacción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque ampara la posibilidad de que no se realice la transfusión, de forma mayoritaria ha determinado la exención de responsabilidad del juez por una eximente de estado de necesidad.

No hay una solución jurídica; sino judicial. Lo sensato sería aplicar la ley en el sentido de que a los menores se les aplicara el tratamiento médico y a los adultos se les respetará su decisión (como ocurre en Italia).

En el artículo se establecen en qué casos se puede practicar un tratamiento médico sin contar con el consentimiento del paciente, pero no se prevé la posibilidad de realizar una transfusión de sangre en el caso de que hubiera un riesgo grave para la salud del enfermo.

Se ha planteado en la jurisprudencia que ocurre en el siguiente supuesto: un testigo de Jehová que necesita tratamiento médico, y como la sanidad pública le va a hacer una transfusión acude a la privada, por lo que luego solicita la  restitución del dinero. En 1996 una STC determina que no se le van a reintegrar los gastos por el principio de igualdad y porque las Administraciones Públicas no tienen porque cargar con las consecuencias de las creencias religiosas de cada uno.



























TEMA 15. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

1. INTRODUCCIÓN:

Hay que partir de establecer que las confesiones religiosas son una asociación; ¿se someten entonces al derecho común de asociaciones? el 22 CE regula el derecho de asociaciones, que fue desarrollado por LO 1/2002.
Según el art. 1.3 LO: “Se regirán por su legislación específica: partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones y comunidades religiosas etc… “. Por tanto, las confesiones religiosas quedan excluidas de la aplicación de esta ley, que solo tendrá carácter supletorio.

Van a quedar excluidos dos ámbitos importantes:

a. El art.2 L.O establece que las asociaciones deben tener una estructura organizativa democrática. En cambio, a las confesiones no se les exige tener ni una estructura ni un funcionamiento democrático, no tienen porque encuadrarse dentro del marco de la Constitución.

b. El art. 10 L.O establece que las asociaciones se podrán inscribir; pero que la inscripción solo tendrá eficacia frente a terceros (principio de publicidad), por tanto una asociación ya está constituida (tiene personalidad jurídica) aunque no se inscriba. En cambio, las confesiones religiosas para que existan como tal deben estar inscritas. La inscripción de estas se realiza en el Registro General del Ministerio de Justicia, cuya labor está condicionada por la STC 46/2001.

¿Puede una confesión religiosa inscribirse en el Registro Nacional de Asociaciones? En principio no existe ningún problema, pero la práctica del Registro es no admitirlas por ser un grupo religioso y deber inscribirse en el Registro General del Ministerio de Justicia. Hay casos en los que no pueden inscribirse en ninguno de los dos.

2. STC 46/2001: Las confesiones religiosas no se identifican necesariamente con una asociación de derecho común, son algo más. La inscripción en el Registro (art.5 LOLR) determina la personalidad jurídica de la confesión (tiene pues carácter constitutivo). Por tanto, los grupos no inscritos no van a ser confesiones religiosas y no se les va a aplicar la LOLR. Una vez inscrita la confesión; podrá ejercer de forma colectiva la libertad religiosa.

Lo que va a diferenciar a un grupo religioso de cualquier otro es el art. 6 LOLR: las confesiones religiosas tienen plena autonomía, no están sometidas al principio democrático, organizan su propio régimen de personal y sus principios tampoco tienen porque adecuarse al marco constitucional.

El Tribunal Constitucional dice que la existencia del Registro de Entidades Religiosas no habilita al Estado español (que es neutral) para realizar actividades de control de la legitimidad de las creencias de los grupos religiosos. La Administración no puede definir qué es una creencia religiosa y cuales se tienen que inscribir.
La Administración solo debe comprobar, como un acto de mera constatación, que el grupo no se incluye dentro de los mencionados en el art.3.2 LOLR. Y en todo caso debe probar que no es religioso el grupo.

En definitiva, el Tribunal Constitucional dice que la inscripción en el Registro es simplemente una cuestión reglada. Si se cumplen los requisitos del art.3 del RD 142/1981 la Administración está obligada a inscribir al grupo religioso. ¿Y cuales son esos requisitos? La solicitud de la inscripción junto con el acta de constitución o fundación, los estatutos etc… Recordar que la Administración solo puede establecer que un grupo no es religioso, no puede entrar a valorar más. Una vez que se comprueban estos datos procederá la inscripción.

Concluyendo, la Administración no puede arrogarse la función de juzgar el componente religioso (autocalificación). La actuación del Registro es reglada: se examinan los documentos pero, en principio, no los fines religiosos: a no ser que se compruebe que no son religiosos.

3. RÉGIMEN ESPECIAL DE INSCRIPCIÓN DE LA IGLESIA CATÓLICA:

La iglesia católica tiene una regulación especial: no está inscrita en el Registro de Entidades Religiosas,  se menciona en el art.16.3 C.E, que le otorga personalidad jurídica como confesión, por tanto, el legislador considera innecesaria su inscripción.
¿Y qué ocurre con las entidades territoriales de la Iglesia Católica? (diócesis, parroquias etc…) pues estas sí están inscritas en el Registro, la inscripción se realiza cuando la iglesia notifica a la Dirección general de asuntos religiosos que se ha creado una nueva parroquia.
Además, la iglesia católica también está formada por otras entidades (congregaciones, órdenes, fundaciones) todas ellas también deben inscribirse en el Registro para tener personalidad jurídica.
-El art.1 (párrafo cuarto) del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos: habla de las congregaciones y órdenes.
-Y el art.5 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos: se refiere a las fundaciones.
Una vez que tienen personalidad jurídica canónica (reconocida por el ordenamiento canónica), con este dato, el ordenamiento Jurídico español les va a otorgar también personalidad jurídica civil.

TEMA 16. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS.

1. FINANCIACIÓN ECONÓMICA:

A. INTRODUCCIÓN: FINANCIACIÓN DIRECTA E INDIRECTA Y EL PRINCIPIO DE LAICIDAD. Cuando hablamos de financiación económica nos referimos a la que sirve para llevar a cabo el derecho de libertad religiosa (hacerlo real y efectivo)
Existen dos tipos de financiación económica de las confesiones:

1.       Financiación directa: El Estado financia con dinero público actividades o fines religiosos.  (es compatible con el principio de laicidad).
2.       Financiación indirecta: El Estado no financia con dinero público actividades o fines religiosos, lo que hace es incentivar que sean los propios creyentes los que financien esa confesión (fundamentalmente a través de exenciones fiscales). Esta financiación es idéntica al del resto de entidades benéficas.

B. FINANCIACIÓN ECONÓMICA DIRECTA: EL ACUERDO CON LA IGLESIA CATÓLICA. En nuestro ordenamiento se da la financiación económica directa, que se incluye en el Acuerdo sobre Asuntos Económicos con la iglesia católica (de 1979). En el artículo 2 se establece un sistema de financiación económica directa en cuatro fases (que deben ser progresivas):

1. Dotación presupuestaria: En los Presupuestos Generales del Estado aparecía una partida llamada “dotación presupuestaria”: el Estado destinaba una cantidad a la iglesia católica y está lo distribuía libremente. Era el sistema que existía antes de la constitución, durante la época de Franco esta cantidad la distribuían las cortes franquistas. Con la democracia se determina una cantidad global y la iglesia católica decide a que la va a destinar (fundamentalmente al pago del clero).

2. Asignación tributarias + complemento: La primera fase se sustituye a partir de 1987 (aunque la segunda se empezó a aplicar en 1988). Esta fase tenia un carácter transitorio que era de 3 años, por lo que en 1991 se tenia que haber acabado, pero se prorrogo otro año mas. La asignación tributaria consistía en que en un impuesto (IRPF) el contribuyente asignaba un porcentaje de lo que tenía que pagar a Hacienda a un determinado fin; se acordó que fuera del 0’5239%. Por tanto, en función de la elección que realizaba el contribuyente se determinaba si un porcentaje de lo recaudado iba a financiar o no a la iglesia católica.
Y para aquellos que no mencionasen la opción de ayudar a la iglesia católica; el porcentaje se destinaba a fines de interés social (se llegó a recaudar tanto para ello que se creó el Ministerio de Asuntos Sociales).
Por tanto, se podía destinar el dinero a la iglesia católica o a fines de interés sociales.

Una apreciación: Ese dinero no es un “dinero de los católicos”, sino del Estado, ya que es público: lo que hace éste es renunciar en cierta manera al principio de afectación. No se trata de un impuesto religioso, sino de una asignación. En otros países (como Alemania, por ejemplo), sí existe un impuesto religioso, el dinero es de los católicos alemanes:, además del IRPF se debe pagar un impuesto especial para recibir los servicios de la iglesia (que no tienen que pagarlo el resto, solo los creyentes).

Además, a este sistema se unía un complemento: si con lo que se recaudaba por la asignación tributaria no llegaba a una cantidad similar a la que tenía la iglesia católica en la primera fase; el Estado “complementaba”: daba un suplemento a la iglesia hasta alcanzar tal cantidad.

Problema: Como mucho, el 40% de los contribuyentes destinaba un porcentaje a la iglesia católica, (lo normal era un 30%), esto provocaba que la iglesia nunca alcanzara la cantidad de la primera fase.

3. Asignación tributaria: Esta fase teóricamente empezó en 1992. La LGPE establece que la iglesia católica recibe cada año mensualmente una cantidad a cuenta de la asignación tributaria, que se determinaba si era mayor o menor cuando se tengan en cuenta los datos definitivos del impuesto de la renta. La iglesia debía devolver lo que hubiese recibido de más, pero no era así, entonces el Estado lo que hizo fue condonar esa deuda: se elevan a definitivas las cantidades entregadas, y aunque sea una asignación tributaria en realidad estamos ante una donación.

En el año 2000 se hizo una reforma del sistema: el contribuyente podía decidir destinar un porcentaje de lo que tenía que pagar tanto a la iglesia católica como a fines sociales (podía marcar las dos “x” en las casillas). El Ministro Rato (PP) marcó unos límites mínimos y máximos (de 19.000 a 22.000 millones), de estas cantidades. Pero tampoco se alcanzó una cantidad similar a la de la primera fase, solo se incrementó en un 5% más.

¿Cuál es el sistema actual? La Ley 30/2005 de Presupuestos Generales del Estado para el 2006, (disposición adicional duodécima: “Pagos a cuenta de la Iglesia: 12 millones de euros”). El sistema final es similar al de la primera fase, la iglesia recibe mensualmente una cantidad, que  en este caso es de 12 millones de euros.

4. Autofinanciación: Aparece en el artículo 2.5 del Acuerdo sobre Asuntos Económicos. Lo establece la propia iglesia, y es un propósito: se compromete a lograr por sí misma su financiación. ¿Hoy día se puede autofinanciar? La respuesta es sí. La iglesia católica recibe 144 millones de euros al año: bastaría con que 2 millones de creyentes dieran 6€ al mes durante un año. (supuestamente el 90% de la población es católica). Pero la realidad es que hoy día no se ha conseguido esta autofinanciación, por lo que el sistema que existe vulnera el principio de laicidad (la iglesia católica tiene carácter estatal) y el principio de igualdad tributaria: los católicos pagan un 0´5 menos de impuestos que el resto de personas, porque este porcentaje se destina a un fin que no es público.

C. FINANACIACIÓN ECONÓMICA INDIRECTA: LA LEY DE INCENTIVOS FISCALES AL MECENAZGO. La Ley incentiva que los creyentes financien a su confesión (a través de deducciones en los impuestos. Estas deducciones aparecen en la Ley de Incentivos Fiscales al Mecenazgo 49/2002: la disposición adicional novena establece que las confesiones con acuerdo tendrán el mismo régimen de deducciones fiscales, por ejemplo en el del IRPF.
En el año 2004, se creo por parte del Gobierno una fundación denominada “pluralismo y convivencia”, destinada a financiar proyectos realizados por las confesiones con acuerdos. En la actualidad tiene un presupuesto de 4.000 millones de euros, pero este dinero no puede estar destinado a pagar al clero, ni a financiar los lugares de culto etc…

2. RÉGIMEN FISCAL Y TRIBUTARIO:

Hay que diferenciar dos supuestos:

1. Supuestos de no sujeción: la actividad que realiza la confesión no está sujeta a impuestos, no existe para la Hacienda Pública; por lo que no puede generar ninguna actividad económica por la que tributar. Por ejemplo en la Iglesia Católica un supuesto de no sujeción sería la recaudación del cepillo del domingo, o las publicaciones de la Iglesia católica.

2. Exención: implica que sí se ha realizado una actividad económica por la que hay que tributar, pero Hacienda Pública la exime del pago. ¿de qué está exenta la iglesia católica? Pues del pago de casi todos los impuestos (arts. 3 , 4 y 5 de los Acuerdos de 1992 al igual que los evangélicos, judíos y musulmanes (art.11 Acuerdos de 1992):

1. Impuesto de sociedades: Estas confesiones estarán exentas si realizan actividades estrictamente religiosas, no aquellas que tengan una naturaleza económica. Las actividades económicas deberán tributar: explotaciones económicas, rendimientos, rendimiento del propio patrimonio arrendado, las ganancias de capital, y aquellos rendimientos sujetos al impuesto de la renta.

2. Impuesto de sucesiones y donaciones: siempre que se destine a los fines que hemos dicho antes.

3. Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados: lo mismo, siempre que tenga como fin los anteriormente expuestos. En este caso el acuerdo con la Iglesia católica es más extensivo que el Concordato de 1953.

4. IVA. Está regulado por la VI directiva comunitaria de 1977. Solo está exenta, en la actualidad, del pago del IVA la iglesia católica.

5. Impuestos locales. Están exentos del pago de estos impuestos, como por ejemplo el de bienes inmuebles:
a.       Los domicilios particulares de los ministros de culto están exentos del pago del IBI.
b.       Y también los huertos y jardines, hasta dos hectáreas de extensión.

6. Tasas: Todas las confesiones pagan tasas, no hay ninguna exención.

7. En cuanto a las contribuciones especiales: las confesiones religiosas también están exentas de pagarlas, al contrario que el resto de asociaciones sin ánimo de lucro. No hay ninguna razón objetiva, sino histórica.

Conclusiones:
1.       Este sistema fiscal vulnera el principio de igualdad, porque solo lo tienen las confesiones con acuerdo tienen estos beneficios (y no los budistas, mormones etc…)
2. Además, las confesiones religiosas de nuestro país tienen más exenciones fiscales que las asociaciones sin ánimo de lucro, por lo que se vulnera el principio de neutralidad.









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